La cláusula “Rebus Sic Stantibus” en un escenario de incumplimientos contractuales

En los momentos de crisis como la que actualmente está afrontando España ante la pandemia originada por el COVID19, tanto las circunstancias personales como las empresariales pueden variar drásticamente y sin que nadie o nada pueda hacer nada para evitarlo. Circunstancias excepcionales que se presentan durante las cuales las personas y las empresas se pueden ver imposibilitadas al cumplimiento de las obligaciones contractuales de toda índole que tienen adquiridas. En este escenario adquiere sentido la denominada cláusula “rebus sic stantibus”. 

La finalidad de esta cláusula es la de hacer frente a las modificaciones substanciales de las condiciones que se pueden dar inesperada e imprevisiblemente, y que sin duda afectarán a las partes contratantes, durante la vigencia de una relación contractual. Modificaciones que, presumiblemente, alejan las condiciones actuales de aquellas que propiciaron el cierre del contrato en los términos pactados y que hacen que el deber de cumplimiento de las obligaciones y compromisos del contrato perjudique extraordinariamente al menos a una de las partes. Modificaciones que, por tanto, no pueden haber sido producidas por dolo, culpa grave o intención de alguna de las partes.

La crisis sanitaria que vivimos es un ejemplo claro de modificación substancial de condiciones, fenómeno que podemos ver tanto en el sector del transporte (cancelación de servicio de líneas marítimas, cancelación de vuelos, suspensión o quebranto de contratos de fletamento, paralización de cadenas de suministro, suspensión de órdenes y pedidos, etc.) como en muchos otros sectores de la industria y el comercio, que en general se han visto fuertemente sacudidos desde que se decretó el estado de alarma. Crisis que la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido como una situación absolutamente imprevisible e inevitable. 

Ante una situación así, la cláusula “rebus sic stantibus” ofrece la posibilidad de modificar el contrato con fundamento los artículos 7 y 1258 del Código Civil, entre otros, articulándose los criterios de la buena fe. Esta cláusula en ningún caso tiene efecto rescisorio, resolutorio o extintivo del contrato pactado, la finalidad que persigue será facilitar un marco de renegociación de las condiciones del contrato entre las partes para compensar en cierto grado el desequilibrio generado.

A pesar de que la regulación jurídica no reconozca expresamente esta figura, la doctrina jurisprudencial española sí lo hace y prueba de ello son las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo en la anterior crisis económica nacional. Para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus” la jurisprudencia requiere algunos requisitos indispensables, tales como:

  • La alteración extraordinaria de las circunstancias durante la vigencia de la relación contractual, en comparación con las circunstancias existentes al tiempo de su celebración.  
  • Una modificación radical en las cargas asumidas por una de las partes que desequilibren la balanza de las prestaciones entre ellas. 
  • Que todo se produzca por el acontecimiento de circunstancias absolutamente imprevisibles. 

Como ya se puede observar al analizar los requisitos que la jurisprudencia exige para la aplicación de la cláusula, su aplicación histórica ha sido muy restrictiva. Sin embargo, el escenario de las crisis económicas (por ejemplo, la vivida en 2009), ha extendido su aplicación al entender que esas realidades pueden afectar gravemente al desarrollo de las relaciones contractuales.

Así, el Tribunal Supremos en su Sentencia nº 214/2019, rec 3204/2016, de la Sala de lo Civil, de 5 de abril de 2019 y en su Sentencia del Tribunal Supremo nº455/2019, de 18 de julio de 2019, exige para aceptar la modificación de las condiciones alegadas, estas tendrán que alterar el vínculo y las estipulaciones del contrato y tienen que darse de forma imprevisible e inevitable. Es decir, si las partes han podido asumir expresa o implícitamente el riesgo de que algo sucediese o debieron hacerlo porque ese riesgo ya existía en el momento de realizar el contrato o era razonablemente previsible, no se podrá alegar la cláusula. Así como tampoco cabra alegarla en los casos en los que la alteración se encontrase dentro de los riesgos normales del contrato. 

Asimismo, en su Sentencia de, la Sala Primera de lo Civil nº 156/2020, rec 2400/2017 de, 6 de marzo de 2020 estipula que, para poder aplicar la cláusula el contrato referido debe tener una duración igual o superior a un año, ser de tracto sucesivo o de ejecución diferida. De hecho, considera este Tribunal que en contratos con una duración inferior a un año difícilmente podría acaecer algo extraordinario e impredecible que genere una desproporción entre las pretensiones de las partes contratantes. Punto que consideramos discutible en una realidad como la generada por la crisis del COVID19.

Además de estos dos criterios, el Tribunal Supremo considera que para que la cláusula “rebus sic stantibus” pueda ser aplicada de forma efectiva, la situación alegada no puede contemplarse o calificarse como un riesgo habitual, normal o inherente o derivado del contrato. (Sentencia del TS (Civil) Sec 1ª, S 30-06-2014, rec 2250/2012).

Al analizar la actividad del Gobierno español, podemos ver que está tomando medidas particulares que parecen tender a la efectividad de la cláusula. Ejemplo de ello es el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo por el que se autoriza la suspensión de facturas de electricidad, gas natural y productos derivados del petróleo, de forma excepcional, durante la vigencia de la declaración del Estado de Alarma. 

Como conclusión ante esta difícil situación de crisis que las personas y las empresas estamos enfrentando, desde AIYON Abogados recomendamos evitar, en la medida de lo posible, discusiones y litigios ante una realidad que nos afecta a todos. Por ello, se aconseja mantener el equilibrio contractual y respetar los criterios de equidad y buena fe que siempre deben sustentar los acuerdos, evitando siempre que una de las partes se vea especialmente beneficiada y la otra especialmente dañada. Para ello aconsejamos promover acuerdos y negociaciones entre las partes afectadas de un contrato, que siempre podrán contar con el asesoramiento de nuestro equipo de abogados en aras de facilitar una resolución satisfactoria del conflicto.

Actualidad del Estado de Alarma en España (6 de Abril, 2020)

El pasado 4 de abril, el presidente de España adelantó su intención de solicitar el jueves 9 de abril, en el Congreso de Diputados, la aceptación de la prórroga del Estado de Alarma durante, al menos, 15 días naturales más. Por consiguiente, de confirmarse, el Estado de Alarma decretado a pasado 14 de marzo se mantendría hasta la media noche del próximo 25 de abril. 

Su solicitud parece contar con el apoyo de todos los dirigentes del resto de fuerzas políticas del estado; pero, a pesar de ello, la prórroga no se hará oficial hasta que la apruebe el Congreso de Diputados en su próxima sesión plenaria prevista para el 9 de abril. 

Sin embargo, y como ya ha hecho público el propio presidente Pedro Sánchez, la prórroga del Estado de Alarma no implicará necesariamente la prórroga de la suspensión de las actividades no esenciales. Suspensión que ya publicamos el pasado 2 de abril (RDL 10/2020 de 29 de marzo – Paralización de las Actividades no Esenciales) pero que, desde que se hicieron públicas estas medidas tan restrictivas para la economía, ha provocado muchas críticas y presiones para analizar su posible moderación o eliminación. Tanto por parte de las industrias, que pedían mantener sus actividades esenciales para no llegar a la congelación total de la economía, así como por distintas fuerzas políticas españolas. Por tanto, dependiendo de las decisiones que adopte el gobierno, estas actividades no esenciales se podrían reactivar a partir del 9 de abril. 

Como ya se ha podido apreciar, durante las tres semanas de Estado de Alarma que llevamos vividas la situación está teniendo un impacto muy relevante en todos los sectores sociales y económicos de España y, en concreto, los sectores de la industria, el comercio y parte del transporte se han visto severamente azotados por esta situación. 

SECTOR PESQUERO 

El Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, publicó en el BOE del pasado 2 de abril la Orden APA/315/2020, del 1 de abrilEsta Orden establece nuevos criterios de gestión de las cuotas de pesca asignadas al Reino de España con el fin de optimizar su aprovechamiento, y modifica algunas Órdenes Ministeriales que regulaban estos conceptos desde el 2014.

Esta Orden será principalmente de aplicación a los stocks sometidos al total admisible de capturas, y a las cuotas en las aguas peninsulares del Atlántico. 

Las principales medidas que se han tomado son: 

  • La flexibilización de las transmisiones de posibilidades de pesca (cuotas) para los buques con reparto individual, permitiendo así una mejor adaptación a las pesquerías dentro del reparto establecido previamente; es decir, que los propios buques mediante las transmisiones se auto regulen el reparto de cuotas. Tanto los que operan en el Cantábrico y Noroeste, como los del Golfo de Cádiz y los que faenan al arrastre en aguas de Portugal. 
  • Establecimiento de un mecanismo de optimización anual de las cuotas de los caldereros. A partir del 1 de octubre, los buques que ya hayan agotado sus cuotas van a poder seguir faenando y utilizando las cuotas que van a sobrar a otros barcos. Así se garantiza el aprovechamiento total de las cuotas asignadas.
  • Establecimientos de procedimientos para la gestión de cuotas asignadas a España pero que, hasta ahora, en su mayoría no estaban establecidas. 
  • Establecimiento de criterios para el reparto anual de cuotas hasta ahora no repartidas en España (bacaladilla o jurel en aguas de la UE, y pez espada en el Atlántico Norte). 
  • Establecimiento de procedimientos uniformes para el cese de la actividad y el cierre de pesquerías en los supuestos en los que la cuotas se hayan agotado. 
  • Establecimiento de medidas de gestión para la pesca recreativa del besugo en el Cantábrico. 

Mediante esta Orden APA/315/2020, del 1 de abril, se refuerza el compromiso de España con una gestión pesquera sostenible y responsable, y se aprecia un avance en la normativa española en relación con las cuotas de pesca que le son asignadas.  

SECTOR DEL TRANSPORTE TERRESTRE

Son muchas las medias que se están tomando respecto al transporte terrestre al ser un recurso esencial para garantizar la cadena de suministros, sobre todo de forma local y nacional. 

Las Administraciones están focalizando sus esfuerzos en garantizar la protección de los porteadores de camiones mediante el reparto de equipos de protección personal, facilitando localizaciones donde repostar y descansos semanales de al menos 24 horas.

Por otro lado, el Comité Nacional de Transporte por Carretera comunicó al Ministerio de Transporte su compromiso para mantener el transporte y garantizar el suministro de medicamentos en hospitales durante las semanas de Semana Santa. 

Por su parte, el transporte ferroviario también se adapta a esta situación. Ya empiezan a hacerse públicas algunas iniciativas, como, por ejemplo, la de adaptar trenes de la Operadora Renfe para el transporte de pacientes afectados por el COVID-19 entre diferentes comunidades autónomas. Iniciativas parecidas ya están en marcha en otros países. 

SECTOR DEL TRANSPORTE AÉREO

Los aeropuertos españoles se adaptan al COVID-19, entre otras formas, habilitando sus explanadas para ofrecer estacionamiento a los aviones que, por la evidente reducción de vuelos, no están operando y por lo tanto tienen que permanecen en tierra de forma imprevista. 

Dado que la emergencia sanitaria no afecta exclusivamente a España, sino que es un fenómeno global, muchos vuelos y muchas líneas habituales gestionadas por operadores aéreos se verán suspendidas durante un periodo de tiempo no delimitado. 

SECTOR DEL TRANSPORTE MARÍTIMO Y EL ÁMBITO PORTUARIO

Respecto al transporte marítimo, hay que destacar el cambio de rumbo que esta tomando la industria marítima para poder afrontar la pandemia. 

Muchas navieras están suspendiendo temporalmente algunas de sus líneas marítimas habituales, además de adecuar las rotaciones al progresivo incremento de las importaciones asiáticas al exigente continente europeo. Incremento que se materializa en que los fletes del mediterráneo con oriente han aumentado un 42,4% y en el desplome del precio del petróleo.

Aunque hay navieras que han decidido suspender temporalmente sus servicios con escala en puertos españoles, se nos siguen ofreciendo los suficientes servicios para garantizar la cadena de suministros. 

Por su parte, los puertos españoles, están tomando medidas para tratar de paliar los efectos que puede causar el “abandono” (en muchos casos forzoso) de mercancías y contenedores en los puertos. Ejemplo de ello es el Puerto de Barcelona, que ha aprobado una “tarifa plana” en relación con el coste que produce la estancia de los contenedores en el puerto tratando así de mitigar el impacto económico que el COVID-19 está generando en las empresas importadoras. 

Esta medida adoptada por el Puerto de Barcelona será aplicable a los contenedores de importación que se encuentren en las terminales de contenedores del enclave durante los días 31 de marzo y 13 de abril (por el momento) que, según calculan los expertos, verán reducidos los gastos de almacenaje de dichos contenedores en hasta un 65% gracias a estas medidas. 

Como podemos ver, todos los sectores se reciclan y adaptan en esta incierta y desconocida situación que nos ha tocada vivir para intentar garantizar la cadena de suministro de productos y materias, consiguiendo que la ciudadanía vea cubiertas sus necesidades básicas y las industrias, en la medida de lo posible, sigan operando. 

RDL 10/2020 de 29 de marzo – Paralización de las Actividades no Esenciales

El Real Decreto Legislativo nº 10/2020, de 29 de marzo, ha ordenado la paralización de las empresas y trabajos que no sean considerados esenciales a consecuencia del estado de alarma declarado el pasado 14 de marzo. Orden que, sin duda, afecta de forma global tanto a la economía como a la sociedad. 

Esta paralización se dará durante 11 días, desde el 30 de marzo al 9 de abril, ambos inclusive, acordándose que el día 30 de marzo se considerará día de adaptación para cerrar todas las actividades no esenciales que se tengan que ver paralizadas durante los próximos días. Plazo en el que los trabajadores verán cubierta su retribución mediante un “permiso retribuido, recuperable”, según aprobó el Gobierno el pasado 29 de marzo. 

El problema es que la clasificación de lo que se consideran actividades esenciales y cuales no ha generado controversia durante el primer día de paralización. En consecuencia, se ha emitido la Orden SND/307/2020, 30 de marzo, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo, que viene a completar el anterior RDL, pero sin resolver todas las preguntas y dudas que éste ha suscitado.

Recordemos que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificaba que debe garantizarse en todo momento el abastecimiento de la población mediante la facilitación y aseguramiento del transporte de mercancías en todo el territorio nacional. En base a ello, debe considerarse que las empresas de transporte terrestre y las afectas al tráfico marítimo y aéreo que persigan ese fin, o faciliten el mismo (sin ser una lista limitada), así como las instalaciones afectas a dar esos servicios, deben asegurar su operatividad durante todo el periodo del estado de alarma. De hecho, la propia Sra. María José Rallo, Secretaría General de Transportes, ha declarado que el transporte está incluido claramente dentro de las actividades consideradas como “esenciales”, y Puertos del Estado ha iniciado una campaña informativa para destacar la operatividad del sistema portuario estatal que garantiza la distribución de mercancías de primera necesidad durante esta crisis sanitaria.

Ateniéndonos al punto sexto del Anexo del meritado RDL 10/2020, señala: “No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: 6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquellas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma.

Asimismo, el artículo 4 del RDL 10/2020 concreta lo que se entenderá como actividad mínima indispensable: “Las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este articulo podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.”

En consecuencia, los servicios portuarios son considerados como servicios esenciales (art 18. RD nº 463/2020 de 14 de marzo) al ser servicios obligatorios para todos los buques (RD nº 131/2019), y debemos entender que todos los Puertos de Interés General del Estado son infraestructuras estratégicas por su propia definición siendo algunos de ellos, además, infraestructuras críticas. Todos ellos serán garantes del funcionamiento de servicios que se definen como esenciales, y por tanto deben seguir operando y garantizando el suministro facilitando el flujo de la mercancía en ellos. 

Misma interpretación que será aplicable a las empresas que allí prestan sus servicios, y que sin ser una lista cerrada, pueden enumerarse como: 

  • El servicio comercial de aprovisionamiento.
  • El servicio comercial de avituallamiento.
  • El servicio de consignación.
  • El servicio comercial de transporte Inter portuario.
  • Las operaciones de manipulación portuaria (estibadores, etc.).
  • El servicio portuario de pasaje.
  • Servicio de amarre y desamarre.
  • El servicio portuario de remolque.
  • El servicio portuario de consignación.
  • Servicios Generales prestados directamente por la Autoridad Portuaria o indirectamente por terceros.
  • El resto de las actividades de prestación comercial vinculadas a las actividades portuarias, tales como transitarios, agentes de aduanas, comisarios de averías, depósitos de contenedores, etc.

Respecto al transporte de mercancías por carretera, es mismo es declarado esencial y los trabajadores afectos al mismo pueden continuar su actividad. Ello bajo las nuevas excepciones al cumplimiento de los tiempos de conducción y descanso aplicadas desde el 29 de marzo hasta el 12 de abril, ambos inclusive, (Resolución de 26 de marzo de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre), y con la agilización de conducción que supone el uso de los llamados “carriles verdes” transfronterizos europeos.  

Sí debe matizarse que permanecen plenamente operativas las actividades de transporte siempre que estén vinculadas a las demás actividades económicas declaradas esenciales (distribución de productos de alimentación y de sanidad, entre otros). Además, el RDL nº 10/2020 sólo se aplicará a los trabajadores asalariados, lo que supone que los autónomos siguen en activo salvo los que realicen servicios para empresas que a 14 de marzo fueron consideras no esenciales y permanecen cerradas: empresas de restauración, hostelería, empresas deportivas, entre otras.

El Estado de Alarma se prorroga en España

En su sesión plenaria del miércoles 25 de marzo, el Congreso de los Diputados aprobó, entre otras cuestiones, la extensión del Estado de Alarma decretado mediante el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, durante 15 días más. Esto implica que todas las medidas, órdenes y decisiones tomadas por el momento, se extenderán, a priori, durante otros 15 días naturales más de los previstos a 14 de marzo. Por tanto, seguiremos en Estado de Alarma hasta la media noche del día 11 de abril de 2020.

Debemos recordar que el artículo 116 de la Constitución Española regula el Estado de Alarma y declara que éste podrá ser adoptado por el Gobierno por un plazo máximo de 15 días naturales. Pero a pesar de limitar la acción del Gobierno a decretar el estado de alarma durante un periodo concreto, ese mismo artículo 116 en su segundo párrafo añade la posibilidad de que el Consejo de los Diputados alargue dicho plazo, sin limitarlo en el tiempo. Es decir, mientras el Congreso de los Diputados apruebe la extensión del periodo del estado de alarma la Constitución no limita durante cuánto tiempo puede ser extendido dicho plazo. Lo que nos lleva a concluir que esta prórroga podría no ser la última.

En relación a las últimas medidas adoptadas en el Estado para gestionar esta situación, las resumimos como sigue:

FRONTERAS.-

Como ya comentábamos, la prórroga del Estado de Alarma trae como consecuencia lógica y directa, que muchas de las órdenes y decisiones que se habían tomado durante la primera quincena de Estado de Alarma se prorroguen también durante esta segunda quincena.

Ejemplo de ello es la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, por la que se prorrogan desde las 00:00 horas del 27 de marzo de 2020 hasta las 24:00 horas del 11 de abril de 2020 los controles en las fronteras interiores terrestres. Es decir, sólo se permitirá la entrada en el territorio nacional por vía terrestre a las siguientes personas: 

a) Ciudadanos españoles. 

b) Residentes en España. 

c) Residentes en otros Estados miembros o Estados asociados Schengen que se dirijan a su lugar de residencia.

d) Trabajadores transfronterizos. 

e) Profesionales sanitarios o del cuidado de mayores que se dirijan a ejercer su actividad laboral. 

f) Aquellas que acrediten documentalmente causas de fuerza mayor o situación de necesidad.

Queda exceptuado de estas restricciones el personal extranjero acreditado como miembro de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y organismos internacionales sitos en España, siempre que se trate de desplazamientos vinculados al desempeño de sus funciones oficiales. De igual forma, y con el fin de asegurar la continuidad de la actividad económica y de preservar la cadena de abastecimiento, estas medidas no son aplicables al transporte de mercancías.

Otro ejemplo lo encontramos en la reciente Orden TMA/286/2020, de 25 de marzo, por la que se prorroga la prohibición de entrada de buques de pasaje procedentes de la República Italiana y de cruceros de cualquier origen con destino a puertos españoles para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, desde las 00:00 horas del día 27 de marzo de 2020 hasta las 23:59 horas del día 9 de abril de 2020.

TRABAJO.- 

En la mencionada sesión plenaria se convalidó el Real Decreto Ley por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo (artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores), que permitía el despido por bajas médicas justificadas. 

El principal objetivo de la Ministra de Salud con la derogación de este artículo es el de preservar la salud de los trabajadores, evitando que éstos asistan enfermos a trabajar por temor a ser despedidos. Es más, recalca la Ministra la necesidad de atender al cuidado propio y bienestar personal para, así, garantizar también la salud de los demás. 

TRANSPORTE TERRESTRE.-

Por otro lado, y en relación con el sector del transporte terrestre, el día 26 de marzo se publicó en el BOE la Orden Ministerial INT/284/2020 por la que se modificó la regulación que se había ordenado durante el Estado de Alarma para la gestión del tráfico y circulación de vehículos a motor. 

El artículo 1.1 de esta Orden dispone que el Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico, o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos. El apartado 1.2 prevé que, en el caso del cierre de las vías o restricción a la circulación a determinados vehículos, quedarán exceptuados los destinados a determinadas actividades que se consideran esenciales para garantizar el suministro de productos y la prestación de servicios esenciales para la población.

Concretamente, estos son los vehículos que se consideran indispensable para garantizar el suministro de productos y la prestación de los servicios esenciales: 

a) Los de transporte y asistencia sanitarios, pública o privada; los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; los de protección civil y salvamento; y los de extinción de incendios. 

b) Los que transporten a personal de mantenimiento o técnicos de reparación de instalaciones o equipamientos sanitarios 

c) Los de distribución de medicamentos y material sanitario. 

d) Los destinados a la distribución de alimentos. 

e) Los de las Fuerzas Armadas. 

f) Los de auxilio en carretera. 

g) Los de los servicios de conservación y mantenimiento de carreteras. 

h) Los de recogida de residuos sólidos urbanos. 

i) Los destinados al transporte de materiales fundentes. 

j) Los destinados al transporte de combustibles. 

k) Los destinados a la producción, comercialización, transformación y distribución de productos agrícolas, ganaderos y pesqueros, y sus insumos; a la producción, distribución alquiler y reparación de equipos y maquinaria para la agricultura, la pesca, la ganadería, y su industria asociada, y al transporte y tratamiento de residuos y subproductos agrícolas, ganaderos y pesqueros, y de la industria alimentaria. 

l) Los destinados al transporte de mercancías perecederas, entendiendo como tales las recogidas en el anejo 3 del Acuerdo Internacional sobre el Transporte de Mercancías Perecederas (ATP), así como las frutas y verduras frescas en vehículos que satisfagan las definiciones y normas expresadas en el anejo 1 del ATP. En todo caso, la mercancía perecedera deberá suponer al menos la mitad de la capacidad de carga útil del vehículo u ocupar la mitad del volumen de carga útil del vehículo. 

m) Los destinados a la fabricación y distribución de productos de limpieza e higiene. 

n) Los de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. 

ñ) Los fúnebres. 

o) Los utilizados por las empresas de seguridad privada para la prestación de servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población.

p) Otros vehículos que, no estando incluidos entre los anteriores, los agentes encargados del control y disciplina del tráfico consideren, en cada caso concreto, que contribuyen a garantizar el suministro de bienes o la prestación de servicios esenciales para la población.

Por lo tanto, la circulación de estos vehículos quedará garantizada durante todo el Estado de Alarma, sin limitación a restricciones actualmente existentes o futuras. 

INCOTERMS® 2020

¿Qué son los Incoterms®?

El incremento del volumen y la complejidad de las compraventas de mercancías nacionales e internacionales, aumento que sigue en progreso de manera muy significativa en el mundo globalizado en el que actualmente nos movemos, ha generado un crecimiento de los malentendidos y litigios que siempre pueden surgir entre las partes de un contrato; con mayor razón cuando las dos partes principales de un contrato, vendedor y comprador, se localizan en distintos países.

Ya en 1936, y con el fin de facilitar el comercio internacional, nacen los Incoterms® de la mano de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Reglas que, aplicadas a un contrato de compraventa, ayudan a definir las obligaciones y responsabilidades que cada una de las partes asume en el negocio que conjuntamente emprenden. Por tanto, los Incoterms® no son una norma jurídica de carácter supranacional sino Lex Mercatoria.

A la hora de elegir una regla ajustada a nuestras necesidades comerciales son muchos más aspectos los que deberíamos tener en cuenta. Entre otros:

  • El medio de transporte que se va a utilizar para remitir las mercancías desde las instalaciones del vendedor a las del comprador.
  • La naturaleza de la mercancía objeto de la compraventa, y ello porque no es lo mismo si tenemos que entregar de manera urgente mercancía perecedera, remitir mercancía a granel en buques o realizar un transporte paletizado en camión, entre otros supuestos.
  • El medio de pago pactado entre las partes. En este caso condicionará la situación el tener que realizar el pago mediante crédito documentario con entidades bancarias por medio. 
  • Los propios deseos del cliente/comprador. De hecho, cada vez hay más competencia entre empresas por lo que, en muchas ocasiones, el vendedor/exportador se ve obligado a diferenciarse de sus competidores cumpliendo unos requisitos más ajustado a lo requerido por cada uno de sus clientes.
  • La situación de los países de origen y destino de la mercancía, ya que puede ocurrir que estemos ante países con políticas arancelarias proteccionistas o situaciones jurídicas o políticas inestables.

 

Los Incoterms® 2020

Este año se ha ultimado la última versión de estas reglas, que nace bajo el nombre “Incoterms® 2020” y que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2020.
En ella las reglas se clasifican en los diferentes grupos que detallamos a continuación:

GRUPO

INCOTERM®

DESCRIPCIÓN

Grupo EEXWEx Works. En fábrica (…lugar designado)
Grupo FFCAFree Carrier (Franco transportista)
FASFree Alongshide Ship (Franco al costado de buque)
FOBFree on Board (Franco a bordo)
Grupo CCFRCost and Freight (Costo y flete)
CIFCost, Insurance and Freight (Costo, seguro y flete)
CPTCarriage Paid to (Transporte pagado hasta)
CIPCarriage and Insurance paid to (Transporte y seguro pagado hasta)
Grupo DDPUDelivery at Place Unloaded (entregado en lugar descargada)
DAPDelivery at place (entregado en lugar convenido)
DDPDelivery Duty Paid (entregada derechos pagados)

Entre las novedades que presenta esta nueva versión, la primera y probablemente más llamativa es la redenominación del término o regla DAT (Delivered At Terminal – Entregada en Terminal) que ahora pasa a llamarse DPU (Delivered at Place Unloaded – Entregada en Lugar Descargada). Este cambio de siglas es una simple redenominación ya que las obligaciones y funciones de ambos términos se mantienen exactamente iguales.

El término DPU está clasificado dentro del grupo de los términos polivalentes, significando esto que es un Incoterm® apropiado para cualquier tipo de transporte contratado (Transporte terrestre por carretera, por tren, aéreo o marítimo), y es el único Incoterm® que prevé que la entrega se realizará una vez que la mercancía se haya descargado del medio de transporte en la que ha sido transportada. La nueva nomenclatura que se le ha dado a este término no hace más que evidenciar el hecho de que la mercancía se entregará descargada, a diferencia del resto de los Incoterms® en los que la mercancía se pondrá a disposición del comprador en el puerto de destino, en el lugar designado por las partes.

En segundo lugar, debemos mencionar que en esta nueva versión de los Incoterms® al aplicar la Regla FCA (Free Carrier) existe la opción, sólo en caso de que el transporte internacional principal contratado sea el transporte marítimo, que el comprador solicite al porteador o transportista marítimo que emita a nombre del vendedor un Conocimiento de Embarque incluyendo la cláusula “a bordo – on board” en el cuerpo del mismo, lo que dejará constancia de que la mercancía se ha cargado a bordo del buque. La introducción de esta cláusula en el Bill of Lading o Conocimiento de Embarque facilitará el pago realizado mediante crédito documentario, antes mencionado. Justificada la carga de la mercancía en el Conocimiento de Embarque mediante dicha cláusula se facilita el abono del precio de la mercancía al vendedor.

En tercer lugar, en esta nueva versión se explica con precisión qué parte será responsable de realizar los trámites aduaneros, asumiendo los costes y riesgos de dicha fase. La responsabilidad la asumirá quien quede obligado a transportar la mercancía hasta el lugar de entrega designado. De igual manera, se incluye por primera vez el despacho de mercancías en régimen de tránsito.

Por último, queremos hablar sobre la que consideramos es la diferencia más importante que ha traído esta nueva versión de las reglas Incoterms® 2020, y son las diferentes coberturas en el seguro de mercancías durante el transporte internacional de las mismas bajo los términos CIP (Carriage and Insurance Paid to) y CIF (Cost, Insurance and Freight).

Mientras que en el término CIF el vendedor/exportador contratará a favor del comprador/importador y beneficiario el seguro de transporte con una cobertura mínima bajo las reglas inglesas, cláusula C de las Institute Cargo Clauses, lo que no varía de la anterior versión Incoterms® 2010, en el término CIP el vendedor contratará a favor del comprador el seguro de transporte con una cobertura máxima según la cláusula A de las Institute Cargo Clauses inglesas.

Diferencia entre CIP y CIF que se justifica porque CIF es utilizado habitualmente para el transporte marítimo de mercancías en granel (materias primas, chatarra, minerales, etc.) cuyo precio por kilo es muy bajo. Por tanto, de exigirse un seguro con cobertura máxima se encarecería mucho la póliza, lo que perjudicaría el margen de negociación de los vendedores con sus posibles compradores.

En cualquier caso, no debemos olvidar que las reglas son parte del negocio ancestral de la compra y venta de mercancías y estarán sujetas a las modificaciones que las partes consideren oportunas y pacten en sus contratos, dentro de la libertad que el comercio nacional e internacional y las reglas que los regulan les otorga.

Transporte por carretera competitivo, pero seguro

Entra un nuevo caso en el despacho en el que unos buenos clientes nos piden que protejamos sus intereses en un asunto de una carga que les fue sustraída durante un transporte por carretera entre España e Italia, contrato que fue pactado bajo condiciones del Convenio de CMR (Convention relative au contrat de transport international de Marchandise par Route, Ginebra 1956).

Conocidos los detalles, pudimos descubrir que unos individuos habían suplantado la identidad de una empresa transitaria española, así como la de su administrador, para cerrar varios negocios remitiendo directamente mensajes por email a posibles cargadores españoles y ofreciéndoles transportes económicos desde Italia. Trama qué, para nuestra sorpresa, incluía conversaciones telefónicas en las que los estafadores suplantaban identidades de personales reales, la emisión de documentos falsos usando nombres de empresas reales, la recogida de la mercancía a plena luz del día por los propios estafadores en los almacenes concertados, y un largo etcétera de circunstancias dignas de un elaborado thriller.

Y este no es un caso aislado. De hecho, la sustracción de mercancías transportadas por carretera haciendo uso de todo tipo de subterfugios es un problema grave y de plena actualidad dado su alto impacto económico en España y en el resto del territorio de la Unión Europea. Realidad que ha venido evidenciándose por varios organismos y asociaciones nacionales e internacionales, y de la que se hace eco la asociación internacional TAPA – Transported Asset Protection Association (Asociación de protección de activos en el Transporte) que ha denunciado que la cifra de robos de mercancías obtenida en el año 2018 es el más alto que ha registrado desde su fundación hace más de 20 años y sigue creciendo en lo que va de año 2019. Es más, señalan que los delitos que registran en su sistema son solo una parte de la realidad del mercado.

Todo ello nos obliga a realizar una reflexión sobre las situaciones de riesgo y falta de garantías que se crean durante los transportes en carretera, sobre todo los de carácter internacional, debido, entre otras circunstancias, a la actual dinámica seguida en las contrataciones y subcontrataciones de los transportes. Y es que es una práctica habitual el subcontratar de manera ilimitada la realización del mismo transporte por carretera lo que conlleva que se forme una “cadena de subcontrataciones” en la que en muchas ocasiones la calidad del servicio se ve afectada y, en el peor de los casos, la mercancía resulta dañada o sustraída.

Un caso frecuente es que un exportador/importador decida concertar un transporte por carretera y para ello contrata a un transportista de prestigio en el mercado. Desde ese primer contrato entre ambas entidades conocidas entre sí hasta la realización final y efectiva del transporte por un porteador profesional puede generarse una cadena de subcontrataciones de ese mismo transporte de la que el cargador suele ser 2 desconocedor. Al menos hasta que ocurre un siniestro y toca reclamar al responsable, claro está. Y es que el transportista contractual o primer transportista puede, por motivos de organización interna o por falta de flota propia, subcontratar el transporte acordado con el cargador a otra empresa transportista que a su vez puede decidir subcontratarlo a una tercera entidad y así sucesivamente hasta establecer una cadena de varias subcontrataciones que finalizan cuando un último transportista final y efectivo realiza materialmente el viaje acordado. Porteador-efectivo que puede estar ubicado tanto en el país en que se cierra el negocio originalmente como en cualquier otro país tercero.

Cuando se perfecciona el contrato de transporte entre el cargador y el primer transportista se suelen pactar una serie de condiciones y requisitos pero, en cambio, cuando la ejecución última del porte sale de la esfera de las partes que originalmente lo acuerdan y pasa a manos de terceros transportistas subcontratados, las condiciones que fueron acordadas en origen en muchas ocasiones no se respetan con la consiguiente pérdida de calidad y garantías que ello supone (falta certificaciones y permisos reglamentarios, incumplimiento de las horas de descanso, falta de seguros de transporte y mercancías en vigor, coberturas de seguro insuficientes, etc.).

Para controlar esta situación, y en concreto la problemática que aquí nos trae que es el crecimiento constante de las sustracciones y robos durante los transportes, debería valorarse seriamente el ejercitar un mayor control del transporte por carretera desde su contratación original hasta su ejecución final. Control que se puede desarrollar limitando el número de subcontrataciones admitidas o directamente prohibiendo éstas al primer transportista, exigiendo cumplir con las garantías originariamente pactadas a los posteriores transportistas subcontratados, estableciendo comprobaciones de seguridad en caso de subcontratar transportistas desconocidos o solicitando el cumplimiento de estándares de seguridad en los medios de trasporte, entre otras opciones. No hay que olvidar que, una vez ocurrido el siniestro, las circunstancias de cada transporte y sus agentes serán analizados detalladamente por las partes afectadas y sus compañías de seguro. Análisis cuyo resultado puede colocar a los transportistas y sus seguros en una situación delicada si por motivo de existir un dolo o una negligencia grave las limitaciones de responsabilidad del transportista señaladas en el Convenio CMR o en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías 15/2009 no pueden ser aplicadas.

En la actualidad la lucha entre el costo y la calidad forma parte de la realidad del transporte por carretera nacional a internacional. Desde nuestro despacho abogamos por que los cargadores y los transportistas se centren en buscar el equilibrio adecuado al establecer un marco de negocio competitivo a la par que seguro.

LA PIRATERÍA, UNA REALIDAD DEL SIGLO XXI

La piratería en el mundo marítimo es una realidad que se remonta a cientos de años atrás, siendo a veces un acto perseguido y otras amparado por las instituciones de los países presentes en los distintos espacios marítimos mundiales. En la actualidad somos testigos de que este fenómeno sigue vivo y de que es un medio para extorsionar no sólo a empresas y particulares, sino también a los gobiernos de países que se ven abocados a atajar estos actos ilícitos de la manera más contundente posible teniendo siempre en cuenta la seguridad de los buques, pero sobre todo el bienestar de sus tripulaciones.

Centrándonos en nuestra propia realidad más reciente, sabemos que se han sucedido diferentes ataques piratas en aguas del Índico contra buques pesqueros vascos, en concreto el “Txori Argi” y el “Haizea Lau”, lo que viene a demostrar que si bien los ataques de piratas en el mar ya no copan las cabeceras de los noticiarios mundiales como ocurría hace unos años, la piratería no se encuentra en modo alguno erradicada. De hecho, y ya hablando a escala global, los incidentes relacionados con este fenómeno lejos de disminuir han venido incrementándose según ha hecho constar la Oficina Marítima Internacional (CCI-ICC) al señalar que durante el año 2018 se registraron un total de 201 incidentes de piratería frente a los 180 registrados el año anterior.

Incidentes los sufridos durante el pasado año, asaltos y secuestros perpetrados por piratas, que tenían como objetivos no sólo los buques de carga general y portacontenedores incluyendo buques de la ONU involucrados en programas de ayuda a países en situaciones de precariedad, si no, y en mayor medida, los buques pesqueros.

Actos de piratería que recientemente se han concentrado en mayor medida en aguas del Golfo de Guinea, área que parece haber tomado el testigo de lo sucedido en años anteriores en las costas de Somalia al duplicarse en 2018 los incidentes registrados en esa misma zona respecto a los identificados en el año anterior. De hecho, las aguas de Somalia disfrutan ahora de una “relativa calma”, al menos en comparación con la situación vivida en épocas anteriores, fundamentalmente gracias a dos circunstancias. Por un lado, el gran despliegue de la conocida como “Operación Atalanta” de la que España es parte muy activa y que tiene como finalidad proteger el tráfico marítimo en el océano Índico del ataque de piratas y, por otro lado, debido a las medidas de seguridad propias adoptadas por los buques, como son los protocolos de actuación establecidos en caso de ataque pirata y la seguridad privada instalada a bordo. Aun y así, la navegación por las proximidades de Somalia sigue exigiendo la máxima precaución por parte de los armadores y sus tripulaciones, tal y como demuestra lo ocurrido con los pesqueros “Txori Argi” y “Haizea Lau” en este año 2019, y que nos impide descartar a Somalia como zona de riesgo.

Mirando al futuro, es previsible que la piratería tal y como la conocemos hoy en día deje progresivamente de existir a medida que los buques de navegación autónoma o pilotados por control remoto desde una base en tierra (buques no tripulados) sean una realidad en nuestros mares y océanos, desarrollando un nuevo estilo de tráfico marítimo. Éstos quedarán expuestos a un tipo de ataque desconocido hasta ahora para los armadores: los llamados ciberataques. Por este medio se podría arrebatar el control y gobierno remoto de los barcos durante cualquiera de las etapas de su navegación.

Adentrándonos en este hipotético escenario, cabe deducir que los nuevos piratas cibernéticos podrían operar desde cualquier punto del planeta sin necesidad de realizar un acto presencial e incluso sin necesidad de constituirse en una organización, de modo que los despliegues militares y la seguridad privada a bordo que a día de hoy son unos medios disuasorios y de protección habituales ya no podrían ser usados como principales garantes de la navegación pacífica. En definitiva, la lucha contra la piratería, que de un modo u otro continuará constituyendo un riesgo presente y futuro, habrá de adaptarse a los escenarios que se vayan desarrollando, al igual que deberán hacerlo los ordenamientos jurídicos de los países afectados por esta realidad.

En este sentido, debe advertirse qué si el sistema de control de un buque no tripulado fuese interceptado desde la distancia por medios informáticos y con fines ilícitos, lo cierto es que tal situación no encajaría con lo establecido en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Montego Bay) en relación a los actos de piratería, por precisar el convenio que tales actos han de ser cometidos con la intervención de la tripulación o de los pasajeros de un buque y dirigidos contra otro buque. Asimismo, al contemplar el delito de piratería tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, el vigente Código Penal exige que el apoderamiento de un buque sea precedido de un acto de violencia, intimidación o engaño, por lo que la situación anteriormente expuesta (no mediando violencia, intimidación o engaño haciendo uso el pirata de medios virtuales) quedaría, al menos en principio, fuera del tipo penal actualmente recogido.

En resumen, atendiendo a la regulación vigente se podría deducir que los actos futuribles descritos no se considerarían sino como ciberataques a los que resultaría de aplicación lo previsto en el Código Penal para los delitos informáticos y otros tipos penales comunes en función de las concretas circunstancias de cada caso (apropiación indebida, daños, etc.). Hecho que resulta a todas luces insuficiente ya que los actos de piratería futuros supondrían, además de un ciberataque con fines concretos, un atentando contra la seguridad en la mar y la navegación. Bien jurídico que el delito de piratería precisamente pretende proteger.

Por todo ello, consideramos necesario que el concepto de piratería sea revisado para que englobe otros escenarios ahora no contemplados, como son los ciberataques dirigidos a buques no tripulados, y que tales actos no queden restringidos a la categoría de delitos informáticos y otros delitos comunes. Y es que en nuestro despacho, como profesionales del sector y por nuestra experiencia, consideramos que desde ya conviene tomar conciencia de las nuevas formas de piratería, que quizá ya sean una realidad, y en consecuencia adaptar la regulación y las estrategias a seguir sin demora a fin de poder ir un paso por delante y proteger debidamente a los buques y sus tripulaciones.

Encuentro anual de WISTA Spain 2019 – Bilbao en Evolución

Los días 26 y 27 de abril tuvo lugar el encuentro anual de WISTA Spain en el Museo Marítimo de Bilbao, el cual contó con el patrocinio de nuestra firma. El evento estuvo organizado por las asociadas de WISTA en Bilbao Marta Prado, moderadora además de la mesa redonda realizada la jornada del 26, Itsaso Ibáñez, Carolina Ibáñez y nuestra socia de la oficina de Bilbao, Zuberoa Elorriaga.

Según previsto, el viernes se desarrolló el acto bajo el título Bilbao en Evolución: News Trends in Shipping and Trading”. La jornada estuvo dividida en tres bloques, dos a la mañana con distintas ponencias y bajo los epígrafes “El sector pesquero, el seguro y su evolución” y “La Logística, el transporte y la cadena de suministros”, y uno a la tarde compuesto de una mesa redonda muy participativa “Desarrollo y desafíos portuarios en el siglo XXI”, y para todo ello se contó con la participación y el buen hacer de Dra. Olga Fotinopoulou Basurco – Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en UPV / EHU (Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea), D. Borja Alonso Olano –  Director del Área Jurídica y Sostenibilidad en Albacora, S.A., Dña. Beate Soia – Ejecutiva de Cuentas en March JLT, Marine Insurance & Claims, Dña. Iratxe García Gil – Directora de Organización y Desarrollo Corporativo en IVL / LEE (Instituto Vasco de Logística y Movilidad Sostenible / Mugikortasun Iraunkorra ta Logistikako Euskal Erakundea), Dña. Sonia García Díaz – Administradora en Dagase, Presidenta de Asetravi (Asociación Empresarial de Transportes de Vizcaya), Dña. Nerea García Núñez – Regional Supply Chain Manager en Guardian Glass Automotive – Europe, Dña. Inmaculada Ugarteche Maturana – Directora en UniportBilbao – Comunidad Portuaria, Dña. Elvira Gallego Uribe – General Manager en CSP Iberian Bilbao Terminal, Dña. Ana Santiago G-Bretón – CEO en SISTEPLANT y Dña. Sira Aranguren Lozano – Gerente en SERGUSA y Presidenta del Colegio Oficial de Agentes de Aduanas de Bilbao.

Entre las autoridades presentes cabe destacar el apoyo recibido por parte de Dña. Arantxa Tapia, Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras en Gobierno Vasco – Eusko Jaurlaritzako Ekonomiaren Garapena eta Lehiakortasuneko Sailburua, quién además tomó parte activa en el evento, así como la presencia del Director General de la Marina Mercante D. Benito Núñez, el Capitán Marítimo de Bilbao D. Carlos García, el Capitán Marítimo de Pasaia D. Josu Gotzon Bilbao y D. Carlos Alzaga de la Autoridad Portuaria de Bilbao, entre otros.

Desde AIYON Abogados queremos felicitar a todos por organizadores y ponentes el excelente trabajo realizado!

Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, sobre marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados

Con fecha 27 de diciembre de 2018 se publica en el BOE el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados .

En su primer Título el RD-ley, artículo uno, contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015, relativa a la materia de marcas. Como novedad, se amplían aquellos signos que son susceptibles de registro estableciendo que éstos simplemente tienen que ser susceptibles de representación, sin especificar el medio empleado, frente a la legislación anterior que exigía que fueran susceptibles de representación gráfica.

A mayor abundamiento, desaparece la distinción entre “marca” o “nombre comercial notorio o renombrado” proveyéndose una sola categoría que es la del “renombre en España o en la Unión Europea”, además de agilizarse el procedimiento de renovación del registro. Igualmente, otorga al titular de la marca la facultad de prohibir no solo los actos directos de violación de la marca sino también los actos preparatorios de dicha violación y la facultad de ejercitar los derechos de esta contra mercancías procedentes de terceros países que entran a libre práctica.

En cuanto a la competencia para declarar la nulidad y caducidad, esta es ahora compartida por la Oficina Española de Patentes y Marcas (en vía directa) y los Tribunales (en vía indirecta).

El Título II, que comprende los artículos segundo y tercero, contiene las modificaciones derivadas de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012 (modificada por la Directiva 2016/2370, de 14 de diciembre), por la que se establece un espacio ferroviario europeo único. Se completa así la liberación del transporte ferroviario que inició la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario.

Ante la potencial entrada de nuevos actores como administradores de infraestructuras el Real Decreto-ley incorpora la categoría de “empresa integrada verticalmente” que permite que en una misma empresa convivan un administrador de infraestructuras y un operador de servicios de transporte sin personalidad jurídica diferente, lo que exige introducir requisitos de independencia del administrador de infraestructuras y blindarle de posibles influencias o conflicto de intereses con las empresas ferroviarias.

El Título II incluye así: mismo los conceptos de beneficio razonable e itinerario alternativo, elimina la exigencia de inscribir la licencia de empresa ferroviaria en un registro, y obliga a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria a comunicar, sin demora, la resolución sobre la licencia. No cabe, por tanto, entender desestimada la licencia por silencia administrativo.

En otro orden, se añaden como servicios básicos los de maniobras (antes auxiliares), los que se prestan en las instalaciones de servicio, los de suministros en instalaciones fijas y los de carga y descarga de mercancías. Además, se obliga a informar sobre los precios y condiciones de acceso a las instalaciones de servicios no gestionadas por el administrador de infraestructuras.

El Título III, artículo cuatro, contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

Entre las principales modificaciones del Real Decreto-ley cabe mencionar la modificación del ámbito de aplicación y las definiciones armonizadas. Así, el sujeto protegido pasa a ser el “viajero”, al ser este un concepto más amplio que el de “consumidor”. Además, se amplía el alcance del viaje combinado y se introduce el concepto de “servicios de viaje vinculados”, estableciendo qué combinaciones de servicios pueden considerarse como “servicios de viaje vinculados”.

Por otro lado, se refuerza la información precontractual que debe darse al viajero. Los organizadores solo podrán modificar unilateralmente el contrato: (i) cuando se hayan reservado dicho derecho, (ii) cuando los cambios sean insignificantes y (iii) cuando se haya informado al viajero de una manera clara y comprensible.

El Real Decreto-ley otorga al viajero la facultad de resolver el contrato cuando los cambios propuestos alteren sustancialmente las características principales de los servicios de viaje con derecho a reembolso de precio en 14 días naturales. Se mantiene, en consecuencia, la facultad genérica de resolución si bien con la libertad del empresario a la hora de fijar la penalización, que debe ajustarse a determinados criterios. Además, regula en qué condiciones se puede incrementarse el precio.

Merece especial mención, finalmente, la obligación de los organizadores y minoristas de constituir una garantía para responder con carácter general del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de servicios, especialmente para el reembolso de los pagos anticipados y la repatriación de los viajeros, extendiéndose la protección de los consumidores frente a una posible insolvencia.