La cláusula “Rebus Sic Stantibus” en un escenario de incumplimientos contractuales

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En los momentos de crisis como la que actualmente está afrontando España ante la pandemia originada por el COVID19, tanto las circunstancias personales como las empresariales pueden variar drásticamente y sin que nadie o nada pueda hacer nada para evitarlo. Circunstancias excepcionales que se presentan durante las cuales las personas y las empresas se pueden ver imposibilitadas al cumplimiento de las obligaciones contractuales de toda índole que tienen adquiridas. En este escenario adquiere sentido la denominada cláusula “rebus sic stantibus”. 

La finalidad de esta cláusula es la de hacer frente a las modificaciones substanciales de las condiciones que se pueden dar inesperada e imprevisiblemente, y que sin duda afectarán a las partes contratantes, durante la vigencia de una relación contractual. Modificaciones que, presumiblemente, alejan las condiciones actuales de aquellas que propiciaron el cierre del contrato en los términos pactados y que hacen que el deber de cumplimiento de las obligaciones y compromisos del contrato perjudique extraordinariamente al menos a una de las partes. Modificaciones que, por tanto, no pueden haber sido producidas por dolo, culpa grave o intención de alguna de las partes.

La crisis sanitaria que vivimos es un ejemplo claro de modificación substancial de condiciones, fenómeno que podemos ver tanto en el sector del transporte (cancelación de servicio de líneas marítimas, cancelación de vuelos, suspensión o quebranto de contratos de fletamento, paralización de cadenas de suministro, suspensión de órdenes y pedidos, etc.) como en muchos otros sectores de la industria y el comercio, que en general se han visto fuertemente sacudidos desde que se decretó el estado de alarma. Crisis que la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido como una situación absolutamente imprevisible e inevitable. 

Ante una situación así, la cláusula “rebus sic stantibus” ofrece la posibilidad de modificar el contrato con fundamento los artículos 7 y 1258 del Código Civil, entre otros, articulándose los criterios de la buena fe. Esta cláusula en ningún caso tiene efecto rescisorio, resolutorio o extintivo del contrato pactado, la finalidad que persigue será facilitar un marco de renegociación de las condiciones del contrato entre las partes para compensar en cierto grado el desequilibrio generado.

A pesar de que la regulación jurídica no reconozca expresamente esta figura, la doctrina jurisprudencial española sí lo hace y prueba de ello son las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo en la anterior crisis económica nacional. Para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus” la jurisprudencia requiere algunos requisitos indispensables, tales como:

  • La alteración extraordinaria de las circunstancias durante la vigencia de la relación contractual, en comparación con las circunstancias existentes al tiempo de su celebración.  
  • Una modificación radical en las cargas asumidas por una de las partes que desequilibren la balanza de las prestaciones entre ellas. 
  • Que todo se produzca por el acontecimiento de circunstancias absolutamente imprevisibles. 

Como ya se puede observar al analizar los requisitos que la jurisprudencia exige para la aplicación de la cláusula, su aplicación histórica ha sido muy restrictiva. Sin embargo, el escenario de las crisis económicas (por ejemplo, la vivida en 2009), ha extendido su aplicación al entender que esas realidades pueden afectar gravemente al desarrollo de las relaciones contractuales.

Así, el Tribunal Supremos en su Sentencia nº 214/2019, rec 3204/2016, de la Sala de lo Civil, de 5 de abril de 2019 y en su Sentencia del Tribunal Supremo nº455/2019, de 18 de julio de 2019, exige para aceptar la modificación de las condiciones alegadas, estas tendrán que alterar el vínculo y las estipulaciones del contrato y tienen que darse de forma imprevisible e inevitable. Es decir, si las partes han podido asumir expresa o implícitamente el riesgo de que algo sucediese o debieron hacerlo porque ese riesgo ya existía en el momento de realizar el contrato o era razonablemente previsible, no se podrá alegar la cláusula. Así como tampoco cabra alegarla en los casos en los que la alteración se encontrase dentro de los riesgos normales del contrato. 

Asimismo, en su Sentencia de, la Sala Primera de lo Civil nº 156/2020, rec 2400/2017 de, 6 de marzo de 2020 estipula que, para poder aplicar la cláusula el contrato referido debe tener una duración igual o superior a un año, ser de tracto sucesivo o de ejecución diferida. De hecho, considera este Tribunal que en contratos con una duración inferior a un año difícilmente podría acaecer algo extraordinario e impredecible que genere una desproporción entre las pretensiones de las partes contratantes. Punto que consideramos discutible en una realidad como la generada por la crisis del COVID19.

Además de estos dos criterios, el Tribunal Supremo considera que para que la cláusula “rebus sic stantibus” pueda ser aplicada de forma efectiva, la situación alegada no puede contemplarse o calificarse como un riesgo habitual, normal o inherente o derivado del contrato. (Sentencia del TS (Civil) Sec 1ª, S 30-06-2014, rec 2250/2012).

Al analizar la actividad del Gobierno español, podemos ver que está tomando medidas particulares que parecen tender a la efectividad de la cláusula. Ejemplo de ello es el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo por el que se autoriza la suspensión de facturas de electricidad, gas natural y productos derivados del petróleo, de forma excepcional, durante la vigencia de la declaración del Estado de Alarma. 

Como conclusión ante esta difícil situación de crisis que las personas y las empresas estamos enfrentando, desde AIYON Abogados recomendamos evitar, en la medida de lo posible, discusiones y litigios ante una realidad que nos afecta a todos. Por ello, se aconseja mantener el equilibrio contractual y respetar los criterios de equidad y buena fe que siempre deben sustentar los acuerdos, evitando siempre que una de las partes se vea especialmente beneficiada y la otra especialmente dañada. Para ello aconsejamos promover acuerdos y negociaciones entre las partes afectadas de un contrato, que siempre podrán contar con el asesoramiento de nuestro equipo de abogados en aras de facilitar una resolución satisfactoria del conflicto.

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Actualidad del Estado de Alarma en España (6 de Abril, 2020)

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El pasado 4 de abril, el presidente de España adelantó su intención de solicitar el jueves 9 de abril, en el Congreso de Diputados, la aceptación de la prórroga del Estado de Alarma durante, al menos, 15 días naturales más. Por consiguiente, de confirmarse, el Estado de Alarma decretado a pasado 14 de marzo se mantendría hasta la media noche del próximo 25 de abril. 

Su solicitud parece contar con el apoyo de todos los dirigentes del resto de fuerzas políticas del estado; pero, a pesar de ello, la prórroga no se hará oficial hasta que la apruebe el Congreso de Diputados en su próxima sesión plenaria prevista para el 9 de abril. 

Sin embargo, y como ya ha hecho público el propio presidente Pedro Sánchez, la prórroga del Estado de Alarma no implicará necesariamente la prórroga de la suspensión de las actividades no esenciales. Suspensión que ya publicamos el pasado 2 de abril (RDL 10/2020 de 29 de marzo – Paralización de las Actividades no Esenciales) pero que, desde que se hicieron públicas estas medidas tan restrictivas para la economía, ha provocado muchas críticas y presiones para analizar su posible moderación o eliminación. Tanto por parte de las industrias, que pedían mantener sus actividades esenciales para no llegar a la congelación total de la economía, así como por distintas fuerzas políticas españolas. Por tanto, dependiendo de las decisiones que adopte el gobierno, estas actividades no esenciales se podrían reactivar a partir del 9 de abril. 

Como ya se ha podido apreciar, durante las tres semanas de Estado de Alarma que llevamos vividas la situación está teniendo un impacto muy relevante en todos los sectores sociales y económicos de España y, en concreto, los sectores de la industria, el comercio y parte del transporte se han visto severamente azotados por esta situación. 

SECTOR PESQUERO 

El Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, publicó en el BOE del pasado 2 de abril la Orden APA/315/2020, del 1 de abril. Esta Orden establece nuevos criterios de gestión de las cuotas de pesca asignadas al Reino de España con el fin de optimizar su aprovechamiento, y modifica algunas Órdenes Ministeriales que regulaban estos conceptos desde el 2014.

Esta Orden será principalmente de aplicación a los stocks sometidos al total admisible de capturas, y a las cuotas en las aguas peninsulares del Atlántico. 

Las principales medidas que se han tomado son: 

  • La flexibilización de las transmisiones de posibilidades de pesca (cuotas) para los buques con reparto individual, permitiendo así una mejor adaptación a las pesquerías dentro del reparto establecido previamente; es decir, que los propios buques mediante las transmisiones se auto regulen el reparto de cuotas. Tanto los que operan en el Cantábrico y Noroeste, como los del Golfo de Cádiz y los que faenan al arrastre en aguas de Portugal. 
  • Establecimiento de un mecanismo de optimización anual de las cuotas de los caldereros. A partir del 1 de octubre, los buques que ya hayan agotado sus cuotas van a poder seguir faenando y utilizando las cuotas que van a sobrar a otros barcos. Así se garantiza el aprovechamiento total de las cuotas asignadas.
  • Establecimientos de procedimientos para la gestión de cuotas asignadas a España pero que, hasta ahora, en su mayoría no estaban establecidas. 
  • Establecimiento de criterios para el reparto anual de cuotas hasta ahora no repartidas en España (bacaladilla o jurel en aguas de la UE, y pez espada en el Atlántico Norte). 
  • Establecimiento de procedimientos uniformes para el cese de la actividad y el cierre de pesquerías en los supuestos en los que la cuotas se hayan agotado. 
  • Establecimiento de medidas de gestión para la pesca recreativa del besugo en el Cantábrico. 

Mediante esta Orden APA/315/2020, del 1 de abril, se refuerza el compromiso de España con una gestión pesquera sostenible y responsable, y se aprecia un avance en la normativa española en relación con las cuotas de pesca que le son asignadas.  

SECTOR DEL TRANSPORTE TERRESTRE

Son muchas las medias que se están tomando respecto al transporte terrestre al ser un recurso esencial para garantizar la cadena de suministros, sobre todo de forma local y nacional. 

Las Administraciones están focalizando sus esfuerzos en garantizar la protección de los porteadores de camiones mediante el reparto de equipos de protección personal, facilitando localizaciones donde repostar y descansos semanales de al menos 24 horas.

Por otro lado, el Comité Nacional de Transporte por Carretera comunicó al Ministerio de Transporte su compromiso para mantener el transporte y garantizar el suministro de medicamentos en hospitales durante las semanas de Semana Santa. 

Por su parte, el transporte ferroviario también se adapta a esta situación. Ya empiezan a hacerse públicas algunas iniciativas, como, por ejemplo, la de adaptar trenes de la Operadora Renfe para el transporte de pacientes afectados por el COVID-19 entre diferentes comunidades autónomas. Iniciativas parecidas ya están en marcha en otros países. 

SECTOR DEL TRANSPORTE AÉREO

Los aeropuertos españoles se adaptan al COVID-19, entre otras formas, habilitando sus explanadas para ofrecer estacionamiento a los aviones que, por la evidente reducción de vuelos, no están operando y por lo tanto tienen que permanecen en tierra de forma imprevista. 

Dado que la emergencia sanitaria no afecta exclusivamente a España, sino que es un fenómeno global, muchos vuelos y muchas líneas habituales gestionadas por operadores aéreos se verán suspendidas durante un periodo de tiempo no delimitado. 

SECTOR DEL TRANSPORTE MARÍTIMO Y EL ÁMBITO PORTUARIO

Respecto al transporte marítimo, hay que destacar el cambio de rumbo que esta tomando la industria marítima para poder afrontar la pandemia. 

Muchas navieras están suspendiendo temporalmente algunas de sus líneas marítimas habituales, además de adecuar las rotaciones al progresivo incremento de las importaciones asiáticas al exigente continente europeo. Incremento que se materializa en que los fletes del mediterráneo con oriente han aumentado un 42,4% y en el desplome del precio del petróleo.

Aunque hay navieras que han decidido suspender temporalmente sus servicios con escala en puertos españoles, se nos siguen ofreciendo los suficientes servicios para garantizar la cadena de suministros. 

Por su parte, los puertos españoles, están tomando medidas para tratar de paliar los efectos que puede causar el “abandono” (en muchos casos forzoso) de mercancías y contenedores en los puertos. Ejemplo de ello es el Puerto de Barcelona, que ha aprobado una “tarifa plana” en relación con el coste que produce la estancia de los contenedores en el puerto tratando así de mitigar el impacto económico que el COVID-19 está generando en las empresas importadoras. 

Esta medida adoptada por el Puerto de Barcelona será aplicable a los contenedores de importación que se encuentren en las terminales de contenedores del enclave durante los días 31 de marzo y 13 de abril (por el momento) que, según calculan los expertos, verán reducidos los gastos de almacenaje de dichos contenedores en hasta un 65% gracias a estas medidas. 

Como podemos ver, todos los sectores se reciclan y adaptan en esta incierta y desconocida situación que nos ha tocada vivir para intentar garantizar la cadena de suministro de productos y materias, consiguiendo que la ciudadanía vea cubiertas sus necesidades básicas y las industrias, en la medida de lo posible, sigan operando. 

RDL 10/2020 de 29 de marzo – Paralización de las Actividades no Esenciales

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El Real Decreto Legislativo nº 10/2020, de 29 de marzo, ha ordenado la paralización de las empresas y trabajos que no sean considerados esenciales a consecuencia del estado de alarma declarado el pasado 14 de marzo. Orden que, sin duda, afecta de forma global tanto a la economía como a la sociedad. 

Esta paralización se dará durante 11 días, desde el 30 de marzo al 9 de abril, ambos inclusive, acordándose que el día 30 de marzo se considerará día de adaptación para cerrar todas las actividades no esenciales que se tengan que ver paralizadas durante los próximos días. Plazo en el que los trabajadores verán cubierta su retribución mediante un “permiso retribuido, recuperable”, según aprobó el Gobierno el pasado 29 de marzo. 

El problema es que la clasificación de lo que se consideran actividades esenciales y cuales no ha generado controversia durante el primer día de paralización. En consecuencia, se ha emitido la Orden SND/307/2020, 30 de marzo, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo, que viene a completar el anterior RDL, pero sin resolver todas las preguntas y dudas que éste ha suscitado.

Recordemos que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificaba que debe garantizarse en todo momento el abastecimiento de la población mediante la facilitación y aseguramiento del transporte de mercancías en todo el territorio nacional. En base a ello, debe considerarse que las empresas de transporte terrestre y las afectas al tráfico marítimo y aéreo que persigan ese fin, o faciliten el mismo (sin ser una lista limitada), así como las instalaciones afectas a dar esos servicios, deben asegurar su operatividad durante todo el periodo del estado de alarma. De hecho, la propia Sra. María José Rallo, Secretaría General de Transportes, ha declarado que el transporte está incluido claramente dentro de las actividades consideradas como “esenciales”, y Puertos del Estado ha iniciado una campaña informativa para destacar la operatividad del sistema portuario estatal que garantiza la distribución de mercancías de primera necesidad durante esta crisis sanitaria.

Ateniéndonos al punto sexto del Anexo del meritado RDL 10/2020, señala: “No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: 6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquellas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma.”

Asimismo, el artículo 4 del RDL 10/2020 concreta lo que se entenderá como actividad mínima indispensable: “Las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este articulo podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.”

En consecuencia, los servicios portuarios son considerados como servicios esenciales (art 18. RD nº 463/2020 de 14 de marzo) al ser servicios obligatorios para todos los buques (RD nº 131/2019), y debemos entender que todos los Puertos de Interés General del Estado son infraestructuras estratégicas por su propia definición siendo algunos de ellos, además, infraestructuras críticas. Todos ellos serán garantes del funcionamiento de servicios que se definen como esenciales, y por tanto deben seguir operando y garantizando el suministro facilitando el flujo de la mercancía en ellos. 

Misma interpretación que será aplicable a las empresas que allí prestan sus servicios, y que sin ser una lista cerrada, pueden enumerarse como: 

  • El servicio comercial de aprovisionamiento.
  • El servicio comercial de avituallamiento.
  • El servicio de consignación.
  • El servicio comercial de transporte Inter portuario.
  • Las operaciones de manipulación portuaria (estibadores, etc.).
  • El servicio portuario de pasaje.
  • Servicio de amarre y desamarre.
  • El servicio portuario de remolque.
  • El servicio portuario de consignación.
  • Servicios Generales prestados directamente por la Autoridad Portuaria o indirectamente por terceros.
  • El resto de las actividades de prestación comercial vinculadas a las actividades portuarias, tales como transitarios, agentes de aduanas, comisarios de averías, depósitos de contenedores, etc.

Respecto al transporte de mercancías por carretera, es mismo es declarado esencial y los trabajadores afectos al mismo pueden continuar su actividad. Ello bajo las nuevas excepciones al cumplimiento de los tiempos de conducción y descanso aplicadas desde el 29 de marzo hasta el 12 de abril, ambos inclusive, (Resolución de 26 de marzo de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre), y con la agilización de conducción que supone el uso de los llamados “carriles verdes” transfronterizos europeos.  

Sí debe matizarse que permanecen plenamente operativas las actividades de transporte siempre que estén vinculadas a las demás actividades económicas declaradas esenciales (distribución de productos de alimentación y de sanidad, entre otros). Además, el RDL nº 10/2020 sólo se aplicará a los trabajadores asalariados, lo que supone que los autónomos siguen en activo salvo los que realicen servicios para empresas que a 14 de marzo fueron consideras no esenciales y permanecen cerradas: empresas de restauración, hostelería, empresas deportivas, entre otras.

El Estado de Alarma se prorroga en España

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En su sesión plenaria del miércoles 25 de marzo, el Congreso de los Diputados aprobó, entre otras cuestiones, la extensión del Estado de Alarma decretado mediante el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, durante 15 días más. Esto implica que todas las medidas, órdenes y decisiones tomadas por el momento, se extenderán, a priori, durante otros 15 días naturales más de los previstos a 14 de marzo. Por tanto, seguiremos en Estado de Alarma hasta la media noche del día 11 de abril de 2020.

Debemos recordar que el artículo 116 de la Constitución Española regula el Estado de Alarma y declara que éste podrá ser adoptado por el Gobierno por un plazo máximo de 15 días naturales. Pero a pesar de limitar la acción del Gobierno a decretar el estado de alarma durante un periodo concreto, ese mismo artículo 116 en su segundo párrafo añade la posibilidad de que el Consejo de los Diputados alargue dicho plazo, sin limitarlo en el tiempo. Es decir, mientras el Congreso de los Diputados apruebe la extensión del periodo del estado de alarma la Constitución no limita durante cuánto tiempo puede ser extendido dicho plazo. Lo que nos lleva a concluir que esta prórroga podría no ser la última.

En relación a las últimas medidas adoptadas en el Estado para gestionar esta situación, las resumimos como sigue:

FRONTERAS.-

Como ya comentábamos, la prórroga del Estado de Alarma trae como consecuencia lógica y directa, que muchas de las órdenes y decisiones que se habían tomado durante la primera quincena de Estado de Alarma se prorroguen también durante esta segunda quincena.

Ejemplo de ello es la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, por la que se prorrogan desde las 00:00 horas del 27 de marzo de 2020 hasta las 24:00 horas del 11 de abril de 2020 los controles en las fronteras interiores terrestres. Es decir, sólo se permitirá la entrada en el territorio nacional por vía terrestre a las siguientes personas: 

a) Ciudadanos españoles. 

b) Residentes en España. 

c) Residentes en otros Estados miembros o Estados asociados Schengen que se dirijan a su lugar de residencia.

d) Trabajadores transfronterizos. 

e) Profesionales sanitarios o del cuidado de mayores que se dirijan a ejercer su actividad laboral. 

f) Aquellas que acrediten documentalmente causas de fuerza mayor o situación de necesidad.

Queda exceptuado de estas restricciones el personal extranjero acreditado como miembro de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y organismos internacionales sitos en España, siempre que se trate de desplazamientos vinculados al desempeño de sus funciones oficiales. De igual forma, y con el fin de asegurar la continuidad de la actividad económica y de preservar la cadena de abastecimiento, estas medidas no son aplicables al transporte de mercancías.

Otro ejemplo lo encontramos en la reciente Orden TMA/286/2020, de 25 de marzo, por la que se prorroga la prohibición de entrada de buques de pasaje procedentes de la República Italiana y de cruceros de cualquier origen con destino a puertos españoles para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, desde las 00:00 horas del día 27 de marzo de 2020 hasta las 23:59 horas del día 9 de abril de 2020.

TRABAJO.- 

En la mencionada sesión plenaria se convalidó el Real Decreto Ley por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo (artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores), que permitía el despido por bajas médicas justificadas. 

El principal objetivo de la Ministra de Salud con la derogación de este artículo es el de preservar la salud de los trabajadores, evitando que éstos asistan enfermos a trabajar por temor a ser despedidos. Es más, recalca la Ministra la necesidad de atender al cuidado propio y bienestar personal para, así, garantizar también la salud de los demás. 

TRANSPORTE TERRESTRE.-

Por otro lado, y en relación con el sector del transporte terrestre, el día 26 de marzo se publicó en el BOE la Orden Ministerial INT/284/2020 por la que se modificó la regulación que se había ordenado durante el Estado de Alarma para la gestión del tráfico y circulación de vehículos a motor. 

El artículo 1.1 de esta Orden dispone que el Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico, o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos. El apartado 1.2 prevé que, en el caso del cierre de las vías o restricción a la circulación a determinados vehículos, quedarán exceptuados los destinados a determinadas actividades que se consideran esenciales para garantizar el suministro de productos y la prestación de servicios esenciales para la población.

Concretamente, estos son los vehículos que se consideran indispensable para garantizar el suministro de productos y la prestación de los servicios esenciales: 

a) Los de transporte y asistencia sanitarios, pública o privada; los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; los de protección civil y salvamento; y los de extinción de incendios. 

b) Los que transporten a personal de mantenimiento o técnicos de reparación de instalaciones o equipamientos sanitarios 

c) Los de distribución de medicamentos y material sanitario. 

d) Los destinados a la distribución de alimentos. 

e) Los de las Fuerzas Armadas. 

f) Los de auxilio en carretera. 

g) Los de los servicios de conservación y mantenimiento de carreteras. 

h) Los de recogida de residuos sólidos urbanos. 

i) Los destinados al transporte de materiales fundentes. 

j) Los destinados al transporte de combustibles. 

k) Los destinados a la producción, comercialización, transformación y distribución de productos agrícolas, ganaderos y pesqueros, y sus insumos; a la producción, distribución alquiler y reparación de equipos y maquinaria para la agricultura, la pesca, la ganadería, y su industria asociada, y al transporte y tratamiento de residuos y subproductos agrícolas, ganaderos y pesqueros, y de la industria alimentaria. 

l) Los destinados al transporte de mercancías perecederas, entendiendo como tales las recogidas en el anejo 3 del Acuerdo Internacional sobre el Transporte de Mercancías Perecederas (ATP), así como las frutas y verduras frescas en vehículos que satisfagan las definiciones y normas expresadas en el anejo 1 del ATP. En todo caso, la mercancía perecedera deberá suponer al menos la mitad de la capacidad de carga útil del vehículo u ocupar la mitad del volumen de carga útil del vehículo. 

m) Los destinados a la fabricación y distribución de productos de limpieza e higiene. 

n) Los de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. 

ñ) Los fúnebres. 

o) Los utilizados por las empresas de seguridad privada para la prestación de servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población.

p) Otros vehículos que, no estando incluidos entre los anteriores, los agentes encargados del control y disciplina del tráfico consideren, en cada caso concreto, que contribuyen a garantizar el suministro de bienes o la prestación de servicios esenciales para la población.

Por lo tanto, la circulación de estos vehículos quedará garantizada durante todo el Estado de Alarma, sin limitación a restricciones actualmente existentes o futuras. 

Cláusulas Claims Made

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La Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/1980 de 8 de octubre) regula las cláusulas “claims made” o de delimitación temporal de cobertura en el párrafo 2º de su artículo 73. Dicho párrafo contiene dos incisos que describen dos tipos de cláusulas de delimitación temporal, las de cobertura posterior o de futuro y las retrospectivas o de pasado.

La primera de dichas cláusulas, la de futuro, sería la que circunscribe la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación del contrato. Es decir, dichas cláusulas determinan que la cobertura de la póliza alcanza a aquellos hechos acaecidos durante la vigencia del contrato, aunque la reclamación se realice en un momento posterior.

La segunda sería la que circunscribe la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato; y ello, aunque el contrato sea prorrogado. Por tanto, al contrario que la anterior, en este tipo de cláusulas la reclamación debe hacerse dentro de la vigencia del contrato, si bien el hecho que da lugar a la responsabilidad podría haber ocurrido con anterioridad.

En otras palabras, en una póliza de responsabilidad civil, un error ocurrido durante la vigencia de la póliza seguirá cubierto aunque se manifiesten y se comuniquen sus efectos lesivos a la compañía de seguros con posterioridad a la vigencia de la póliza pero dentro del plazo pactado en la cláusula “claims made” (que no puede ser inferior a un año). Sin embargo, bajo una cláusula “claims ocurrence” solo estarán cubiertos los daños como consecuencia de un error o negligencia cuando estos se hayan reclamado durante la vigencia de la póliza, pero en tal caso el error puede haber tenido lugar con anterioridad (de al menos un año) a la entrada en vigor de la póliza.

En tanto que dichas cláusulas se consideran limitativas de los derechos del asegurado su validez está condicionada a que aparezcan destacadas de modo especial en la póliza y hayan sido específicamente aceptadas por escrito, tal y como exige el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

Planteada la cuestión de si se deben cumplir los requisitos de ambos incisos de forma acumulativa, el Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 185/2019 de 26 de marzo 2019, ha determinado que no es necesario que una cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil cumpla simultáneamente los requisitos de ambos incisos. El Tribunal Supremo ha interpretado que cada inciso regula una cláusula delimitadora diferente, con sus propios requisitos de cobertura, y no es exigible que para la validez de las cláusulas de futuro la cobertura sea retrospectiva ni que para la validez de las retrospectivas se cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro. Por tanto, se trata de dos modalidades distintas de cláusulas delimitadoras, cada una con sus propios requisitos de validez.

INCOTERMS® 2020

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¿Qué son los Incoterms®?

El incremento del volumen y la complejidad de las compraventas de mercancías nacionales e internacionales, aumento que sigue en progreso de manera muy significativa en el mundo globalizado en el que actualmente nos movemos, ha generado un crecimiento de los malentendidos y litigios que siempre pueden surgir entre las partes de un contrato; con mayor razón cuando las dos partes principales de un contrato, vendedor y comprador, se localizan en distintos países.

Ya en 1936, y con el fin de facilitar el comercio internacional, nacen los Incoterms® de la mano de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Reglas que, aplicadas a un contrato de compraventa, ayudan a definir las obligaciones y responsabilidades que cada una de las partes asume en el negocio que conjuntamente emprenden. Por tanto, los Incoterms® no son una norma jurídica de carácter supranacional sino Lex Mercatoria.

A la hora de elegir una regla ajustada a nuestras necesidades comerciales son muchos más aspectos los que deberíamos tener en cuenta. Entre otros:

  • El medio de transporte que se va a utilizar para remitir las mercancías desde las instalaciones del vendedor a las del comprador.
  • La naturaleza de la mercancía objeto de la compraventa, y ello porque no es lo mismo si tenemos que entregar de manera urgente mercancía perecedera, remitir mercancía a granel en buques o realizar un transporte paletizado en camión, entre otros supuestos.
  • El medio de pago pactado entre las partes. En este caso condicionará la situación el tener que realizar el pago mediante crédito documentario con entidades bancarias por medio. 
  • Los propios deseos del cliente/comprador. De hecho, cada vez hay más competencia entre empresas por lo que, en muchas ocasiones, el vendedor/exportador se ve obligado a diferenciarse de sus competidores cumpliendo unos requisitos más ajustado a lo requerido por cada uno de sus clientes.
  • La situación de los países de origen y destino de la mercancía, ya que puede ocurrir que estemos ante países con políticas arancelarias proteccionistas o situaciones jurídicas o políticas inestables.

 

Los Incoterms® 2020

Este año se ha ultimado la última versión de estas reglas, que nace bajo el nombre “Incoterms® 2020” y que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2020.
En ella las reglas se clasifican en los diferentes grupos que detallamos a continuación:

GRUPO

INCOTERM®

DESCRIPCIÓN

Grupo EEXWEx Works. En fábrica (…lugar designado)
Grupo FFCAFree Carrier (Franco transportista)
FASFree Alongshide Ship (Franco al costado de buque)
FOBFree on Board (Franco a bordo)
Grupo CCFRCost and Freight (Costo y flete)
CIFCost, Insurance and Freight (Costo, seguro y flete)
CPTCarriage Paid to (Transporte pagado hasta)
CIPCarriage and Insurance paid to (Transporte y seguro pagado hasta)
Grupo DDPUDelivery at Place Unloaded (entregado en lugar descargada)
DAPDelivery at place (entregado en lugar convenido)
DDPDelivery Duty Paid (entregada derechos pagados)

Entre las novedades que presenta esta nueva versión, la primera y probablemente más llamativa es la redenominación del término o regla DAT (Delivered At Terminal – Entregada en Terminal) que ahora pasa a llamarse DPU (Delivered at Place Unloaded – Entregada en Lugar Descargada). Este cambio de siglas es una simple redenominación ya que las obligaciones y funciones de ambos términos se mantienen exactamente iguales.

El término DPU está clasificado dentro del grupo de los términos polivalentes, significando esto que es un Incoterm® apropiado para cualquier tipo de transporte contratado (Transporte terrestre por carretera, por tren, aéreo o marítimo), y es el único Incoterm® que prevé que la entrega se realizará una vez que la mercancía se haya descargado del medio de transporte en la que ha sido transportada. La nueva nomenclatura que se le ha dado a este término no hace más que evidenciar el hecho de que la mercancía se entregará descargada, a diferencia del resto de los Incoterms® en los que la mercancía se pondrá a disposición del comprador en el puerto de destino, en el lugar designado por las partes.

En segundo lugar, debemos mencionar que en esta nueva versión de los Incoterms® al aplicar la Regla FCA (Free Carrier) existe la opción, sólo en caso de que el transporte internacional principal contratado sea el transporte marítimo, que el comprador solicite al porteador o transportista marítimo que emita a nombre del vendedor un Conocimiento de Embarque incluyendo la cláusula “a bordo – on board” en el cuerpo del mismo, lo que dejará constancia de que la mercancía se ha cargado a bordo del buque. La introducción de esta cláusula en el Bill of Lading o Conocimiento de Embarque facilitará el pago realizado mediante crédito documentario, antes mencionado. Justificada la carga de la mercancía en el Conocimiento de Embarque mediante dicha cláusula se facilita el abono del precio de la mercancía al vendedor.

En tercer lugar, en esta nueva versión se explica con precisión qué parte será responsable de realizar los trámites aduaneros, asumiendo los costes y riesgos de dicha fase. La responsabilidad la asumirá quien quede obligado a transportar la mercancía hasta el lugar de entrega designado. De igual manera, se incluye por primera vez el despacho de mercancías en régimen de tránsito.

Por último, queremos hablar sobre la que consideramos es la diferencia más importante que ha traído esta nueva versión de las reglas Incoterms® 2020, y son las diferentes coberturas en el seguro de mercancías durante el transporte internacional de las mismas bajo los términos CIP (Carriage and Insurance Paid to) y CIF (Cost, Insurance and Freight).

Mientras que en el término CIF el vendedor/exportador contratará a favor del comprador/importador y beneficiario el seguro de transporte con una cobertura mínima bajo las reglas inglesas, cláusula C de las Institute Cargo Clauses, lo que no varía de la anterior versión Incoterms® 2010, en el término CIP el vendedor contratará a favor del comprador el seguro de transporte con una cobertura máxima según la cláusula A de las Institute Cargo Clauses inglesas.

Diferencia entre CIP y CIF que se justifica porque CIF es utilizado habitualmente para el transporte marítimo de mercancías en granel (materias primas, chatarra, minerales, etc.) cuyo precio por kilo es muy bajo. Por tanto, de exigirse un seguro con cobertura máxima se encarecería mucho la póliza, lo que perjudicaría el margen de negociación de los vendedores con sus posibles compradores.

En cualquier caso, no debemos olvidar que las reglas son parte del negocio ancestral de la compra y venta de mercancías y estarán sujetas a las modificaciones que las partes consideren oportunas y pacten en sus contratos, dentro de la libertad que el comercio nacional e internacional y las reglas que los regulan les otorga.

La responsabilidad del Operador Portuario

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Las Operaciones Portuarias de la mercancía durante su estancia en los puertos son de especial importancia para el correcto desarrollo del posterior transporte marítimo. De hecho, esta es una de las fases más peligrosas y sensibles para la mercancía durante la cual puede sufrir daños importantes si no se realiza adecuadamente y por profesionales acreditados. 

Llama especialmente la atención la escasa de regulación que ha tenido esta fase del transporte hasta que en el 2014 entró en vigor la nueva Ley de Navegación Marítima, que además de contemplar las figuras clásicas de la navegación como pueden ser la del armador o el cargador, contempla otras tales como la de los prácticos y los operadores portuarios, esta última la figura sobre la que vamos a versar en este artículo. 

La figura de “Operador Portuario” es conocida con muchas nomenclaturas (cargador, estibador…), y es que lo cierto es que no hay ninguna que consiga abarcar en su descripción todas las operaciones de las que de una manera efectiva se encarga el Operador Portuario. En concreto, la Ley de Navegación Marítima en su artículo 330 se refiere a las operaciones de las que se hace cargo el operador portuario como: “las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte interportuarias”.

Respecto a la regulación del Contrato de Manipulación portuaria, ésta ha sido dada por normas muy diversas y en una línea temporal muy extensa. De hecho, el primer texto jurídico que trata de regular el Contrato de Manipulación Portuaria en el ámbito de la Normativa Internacional es el Convenio de las Naciones Unidas sobre responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte, también conocido como ETT. Este convenio sienta, en un amplio sentido, las bases que la posterior normativa aplicaría para desarrollar la regulación de este ámbito de la logística. 

A nivel nacional, este concepto apareció primeramente regulado en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, desarrollado actualmente bajo el Titulo VI – Prestación de Servicios, así como posteriormente en la Ley de Navegación Marítima, norma que regula desde el artículo 329 al 338 en adelante esta figura del Operador Portuario. Artículos cuya lectura aconsejamos.

El mayor problema que se puede presentar es que la ley señala que la responsabilidad del Operador Portuario se basa en una presunción de responsabilidad iuris tantum, es decir, se invierte la carga de la prueba y se presume que el Operador Portuario será responsable de posibles daños a la mercancía a no ser que pruebe lo contrario, siempre y cuando medie protesta del receptor a la entrega. Por tanto, el momento de recepción de la mercancía y los posibles remarks/marcas que pueda o no contener el recibo que acredite dicha recepción, es una buena forma para probar si la mercancía ya venía dañada desde origen o que, de haber daños, éstos se han podido producir en una fase anterior del transporte o manipulación y trincaje de la mercancía. 

De hecho, son varios los sujetos que pueden exigir responsabilidades ante el operador portuario. El principal, evidentemente, será el sujeto que ha contratado el servicio; pero también hay otros sujetos, como por ejemplo el destinatario de la mercancía, que pueden tener acción directa contra el operador portuario, aunque no lo hayan contratado. 

Queda claro por lo tanto que el Operador Portuario será considerado responsable del daño que pudiera sufrir la carga, y las únicas excepciones que prevé la norma son las de fuerza mayor o casos fortuitos, valorando siempre que se hayan desplegado por los profesionales actuantes todos los medios posibles para evitar daños o retraso. En consecuencia, para exonerarse de responsabilidad no sólo se debe dar uno de los motivos de excepción (fuerza mayor o caso fortuito), sino que además el Operador Portuario tendrá que acreditar que trató de todas las formas que estaban en su mano minimizar los daños o los retrasos sufridos. 

Respecto a las posibles limitaciones, la Ley de Navegación Marítima regula la limitación de la responsabilidad para la figura del Operador Portuario en sus artículos 334 y 335 y la sitúa en 2 DEG/kg, aproximadamente 2,48 Euros/Kg. Interpretamos que el legislador decide aplicar esa limitación específica, por mantener cierta sintonía con la Normativa Internacional relativa al Transporte Marítimo. De hecho, la norma prevé que al operador portuario se le deben reconocer las mismas excepciones que el porteador tiene previstas en las Reglas de la Haya Visby, con algunos matices que desarrolla la LNM en el artículo 334. 

Por tanto, cuando el Operador Portuario recibe la mercancía debe comprobar su estado y emitir un recibo, o un justificante de recepción de la misma, marcando el estado en el que se pone a su disposición señalando si puede apreciar algún daño o no. El problema es que la entrega del “recibo” no es lo habitual que debería ser en la práctica a pesar de su importancia, ya que es el operador portuario el que tendrá que probar que la mercancía ya estaba dañada cuando él la recibió, si tal fuera el caso. 

El receptor de la mercancía, por su parte, tiene un plazo para protestar de entre 3 y 15 días laborables, dependiendo de si estos daños son apreciables a simple vista o no. Una vez trascurrido ese periodo de tiempo, la ley presume que la mercancía se entregó en perfectas condiciones. 

Por otro lado y en relación a la prescripción del plazo para poner la demanda contra el Operador Portuario, como se da en otros casos, no es ilimitado en el tiempo.  La normativa intenta evitar la pasividad y falta de interés de las partes, por lo que decide limitar las acciones contra el operador portuario a un plazo de dos años. Concretamente, el Artículo 337 LNM abre un periodo de dos años desde que se entrega la mercancía por el operador responsable, o en caso de pérdida total desde el día en el que debió ser entregada: “Las reclamaciones por daños, pérdida o retraso de las mercancías manipuladas prescribirán a los dos años de haber sido entregadas por el operador responsable. En caso de pérdida total, dicho plazo contará desde el día en el que hubieran debido ser entregadas”.

Lo interesante de este artículo en comparación con la normativa internacional es que habla de plazo de prescripción y no de caducidad. La caducidad no se puede interrumpir mientras que la prescripción sí, existiendo así la posibilidad de alargar el plazo de dos años mediante la correspondiente interrupción. 

En resumen, la figura del Operador Portuario es sensible a reclamaciones por daños o retrasos dentro de una fase del transporte en el que las mercancías pueden verse expuestas a situaciones de mayor riesgo. Recomendamos, por lo tanto, prestar siempre una especial atención al momento de la recepción de la mercancía dejando las oportunas reservas en caso de que la carga no llegue en las condiciones que debería, así como a los plazos en que pudo suceder un siniestro de cara a poder reclamar o rechazar reclamaciones, dependiendo de cuál sea la parte afectada. 

Ciber disruption in marine

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Ayer nuestra socia de Madrid, Verónica Meana, participó en la jornada práctica organizada por AON bajo el título “CYBER DISRUPTION IN MARINE” y celebrada en su sede de la Torre de Iberdrola de Bilbao. Jornada que estuvo dedicada a conocer y compartir los riesgos y consecuencias que suponen los ciberataques en el sector del transporte y la industria.

Verónica ha tenido la oportunidad de compartir mesa redonda con Max Bobys, Chris Bhatt y Nannette Wong, abordando en su presentación las responsabilidades administrativas y civiles en el ámbito del transporte y la logística en el contexto de una ciberamenaza, haciendo especial mención al mundo del transporte marítimo y sus operadores.

AIYON Abogados agradece a AON la oportunidad que le ha bridado de participar en este evento, el cual ha resultado enormemente clarificador de cara a conocer los nuevos y futuros riegos a los que se enfrenta el sector del transporte, la forma de gestionar los mismos y las opciones aseguraticias disponibles en el mercado el ámbito del seguro de casco y máquina, del seguro de responsabilidad civil y de los clubes de P&I.

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Transporte por carretera competitivo, pero seguro

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Entra un nuevo caso en el despacho en el que unos buenos clientes nos piden que protejamos sus intereses en un asunto de una carga que les fue sustraída durante un transporte por carretera entre España e Italia, contrato que fue pactado bajo condiciones del Convenio de CMR (Convention relative au contrat de transport international de Marchandise par Route, Ginebra 1956).

Conocidos los detalles, pudimos descubrir que unos individuos habían suplantado la identidad de una empresa transitaria española, así como la de su administrador, para cerrar varios negocios remitiendo directamente mensajes por email a posibles cargadores españoles y ofreciéndoles transportes económicos desde Italia. Trama qué, para nuestra sorpresa, incluía conversaciones telefónicas en las que los estafadores suplantaban identidades de personales reales, la emisión de documentos falsos usando nombres de empresas reales, la recogida de la mercancía a plena luz del día por los propios estafadores en los almacenes concertados, y un largo etcétera de circunstancias dignas de un elaborado thriller.

Y este no es un caso aislado. De hecho, la sustracción de mercancías transportadas por carretera haciendo uso de todo tipo de subterfugios es un problema grave y de plena actualidad dado su alto impacto económico en España y en el resto del territorio de la Unión Europea. Realidad que ha venido evidenciándose por varios organismos y asociaciones nacionales e internacionales, y de la que se hace eco la asociación internacional TAPA – Transported Asset Protection Association (Asociación de protección de activos en el Transporte) que ha denunciado que la cifra de robos de mercancías obtenida en el año 2018 es el más alto que ha registrado desde su fundación hace más de 20 años y sigue creciendo en lo que va de año 2019. Es más, señalan que los delitos que registran en su sistema son solo una parte de la realidad del mercado.

Todo ello nos obliga a realizar una reflexión sobre las situaciones de riesgo y falta de garantías que se crean durante los transportes en carretera, sobre todo los de carácter internacional, debido, entre otras circunstancias, a la actual dinámica seguida en las contrataciones y subcontrataciones de los transportes. Y es que es una práctica habitual el subcontratar de manera ilimitada la realización del mismo transporte por carretera lo que conlleva que se forme una “cadena de subcontrataciones” en la que en muchas ocasiones la calidad del servicio se ve afectada y, en el peor de los casos, la mercancía resulta dañada o sustraída.

Un caso frecuente es que un exportador/importador decida concertar un transporte por carretera y para ello contrata a un transportista de prestigio en el mercado. Desde ese primer contrato entre ambas entidades conocidas entre sí hasta la realización final y efectiva del transporte por un porteador profesional puede generarse una cadena de subcontrataciones de ese mismo transporte de la que el cargador suele ser 2 desconocedor. Al menos hasta que ocurre un siniestro y toca reclamar al responsable, claro está. Y es que el transportista contractual o primer transportista puede, por motivos de organización interna o por falta de flota propia, subcontratar el transporte acordado con el cargador a otra empresa transportista que a su vez puede decidir subcontratarlo a una tercera entidad y así sucesivamente hasta establecer una cadena de varias subcontrataciones que finalizan cuando un último transportista final y efectivo realiza materialmente el viaje acordado. Porteador-efectivo que puede estar ubicado tanto en el país en que se cierra el negocio originalmente como en cualquier otro país tercero.

Cuando se perfecciona el contrato de transporte entre el cargador y el primer transportista se suelen pactar una serie de condiciones y requisitos pero, en cambio, cuando la ejecución última del porte sale de la esfera de las partes que originalmente lo acuerdan y pasa a manos de terceros transportistas subcontratados, las condiciones que fueron acordadas en origen en muchas ocasiones no se respetan con la consiguiente pérdida de calidad y garantías que ello supone (falta certificaciones y permisos reglamentarios, incumplimiento de las horas de descanso, falta de seguros de transporte y mercancías en vigor, coberturas de seguro insuficientes, etc.).

Para controlar esta situación, y en concreto la problemática que aquí nos trae que es el crecimiento constante de las sustracciones y robos durante los transportes, debería valorarse seriamente el ejercitar un mayor control del transporte por carretera desde su contratación original hasta su ejecución final. Control que se puede desarrollar limitando el número de subcontrataciones admitidas o directamente prohibiendo éstas al primer transportista, exigiendo cumplir con las garantías originariamente pactadas a los posteriores transportistas subcontratados, estableciendo comprobaciones de seguridad en caso de subcontratar transportistas desconocidos o solicitando el cumplimiento de estándares de seguridad en los medios de trasporte, entre otras opciones. No hay que olvidar que, una vez ocurrido el siniestro, las circunstancias de cada transporte y sus agentes serán analizados detalladamente por las partes afectadas y sus compañías de seguro. Análisis cuyo resultado puede colocar a los transportistas y sus seguros en una situación delicada si por motivo de existir un dolo o una negligencia grave las limitaciones de responsabilidad del transportista señaladas en el Convenio CMR o en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías 15/2009 no pueden ser aplicadas.

En la actualidad la lucha entre el costo y la calidad forma parte de la realidad del transporte por carretera nacional a internacional. Desde nuestro despacho abogamos por que los cargadores y los transportistas se centren en buscar el equilibrio adecuado al establecer un marco de negocio competitivo a la par que seguro.