RDL 10/2020 de 29 de marzo – Paralización de las Actividades no Esenciales

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El Real Decreto Legislativo nº 10/2020, de 29 de marzo, ha ordenado la paralización de las empresas y trabajos que no sean considerados esenciales a consecuencia del estado de alarma declarado el pasado 14 de marzo. Orden que, sin duda, afecta de forma global tanto a la economía como a la sociedad. 

Esta paralización se dará durante 11 días, desde el 30 de marzo al 9 de abril, ambos inclusive, acordándose que el día 30 de marzo se considerará día de adaptación para cerrar todas las actividades no esenciales que se tengan que ver paralizadas durante los próximos días. Plazo en el que los trabajadores verán cubierta su retribución mediante un “permiso retribuido, recuperable”, según aprobó el Gobierno el pasado 29 de marzo. 

El problema es que la clasificación de lo que se consideran actividades esenciales y cuales no ha generado controversia durante el primer día de paralización. En consecuencia, se ha emitido la Orden SND/307/2020, 30 de marzo, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo, que viene a completar el anterior RDL, pero sin resolver todas las preguntas y dudas que éste ha suscitado.

Recordemos que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificaba que debe garantizarse en todo momento el abastecimiento de la población mediante la facilitación y aseguramiento del transporte de mercancías en todo el territorio nacional. En base a ello, debe considerarse que las empresas de transporte terrestre y las afectas al tráfico marítimo y aéreo que persigan ese fin, o faciliten el mismo (sin ser una lista limitada), así como las instalaciones afectas a dar esos servicios, deben asegurar su operatividad durante todo el periodo del estado de alarma. De hecho, la propia Sra. María José Rallo, Secretaría General de Transportes, ha declarado que el transporte está incluido claramente dentro de las actividades consideradas como “esenciales”, y Puertos del Estado ha iniciado una campaña informativa para destacar la operatividad del sistema portuario estatal que garantiza la distribución de mercancías de primera necesidad durante esta crisis sanitaria.

Ateniéndonos al punto sexto del Anexo del meritado RDL 10/2020, señala: “No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: 6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquellas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma.”

Asimismo, el artículo 4 del RDL 10/2020 concreta lo que se entenderá como actividad mínima indispensable: “Las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este articulo podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.”

En consecuencia, los servicios portuarios son considerados como servicios esenciales (art 18. RD nº 463/2020 de 14 de marzo) al ser servicios obligatorios para todos los buques (RD nº 131/2019), y debemos entender que todos los Puertos de Interés General del Estado son infraestructuras estratégicas por su propia definición siendo algunos de ellos, además, infraestructuras críticas. Todos ellos serán garantes del funcionamiento de servicios que se definen como esenciales, y por tanto deben seguir operando y garantizando el suministro facilitando el flujo de la mercancía en ellos. 

Misma interpretación que será aplicable a las empresas que allí prestan sus servicios, y que sin ser una lista cerrada, pueden enumerarse como: 

  • El servicio comercial de aprovisionamiento.
  • El servicio comercial de avituallamiento.
  • El servicio de consignación.
  • El servicio comercial de transporte Inter portuario.
  • Las operaciones de manipulación portuaria (estibadores, etc.).
  • El servicio portuario de pasaje.
  • Servicio de amarre y desamarre.
  • El servicio portuario de remolque.
  • El servicio portuario de consignación.
  • Servicios Generales prestados directamente por la Autoridad Portuaria o indirectamente por terceros.
  • El resto de las actividades de prestación comercial vinculadas a las actividades portuarias, tales como transitarios, agentes de aduanas, comisarios de averías, depósitos de contenedores, etc.

Respecto al transporte de mercancías por carretera, es mismo es declarado esencial y los trabajadores afectos al mismo pueden continuar su actividad. Ello bajo las nuevas excepciones al cumplimiento de los tiempos de conducción y descanso aplicadas desde el 29 de marzo hasta el 12 de abril, ambos inclusive, (Resolución de 26 de marzo de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre), y con la agilización de conducción que supone el uso de los llamados “carriles verdes” transfronterizos europeos.  

Sí debe matizarse que permanecen plenamente operativas las actividades de transporte siempre que estén vinculadas a las demás actividades económicas declaradas esenciales (distribución de productos de alimentación y de sanidad, entre otros). Además, el RDL nº 10/2020 sólo se aplicará a los trabajadores asalariados, lo que supone que los autónomos siguen en activo salvo los que realicen servicios para empresas que a 14 de marzo fueron consideras no esenciales y permanecen cerradas: empresas de restauración, hostelería, empresas deportivas, entre otras.

El Estado de Alarma se prorroga en España

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En su sesión plenaria del miércoles 25 de marzo, el Congreso de los Diputados aprobó, entre otras cuestiones, la extensión del Estado de Alarma decretado mediante el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, durante 15 días más. Esto implica que todas las medidas, órdenes y decisiones tomadas por el momento, se extenderán, a priori, durante otros 15 días naturales más de los previstos a 14 de marzo. Por tanto, seguiremos en Estado de Alarma hasta la media noche del día 11 de abril de 2020.

Debemos recordar que el artículo 116 de la Constitución Española regula el Estado de Alarma y declara que éste podrá ser adoptado por el Gobierno por un plazo máximo de 15 días naturales. Pero a pesar de limitar la acción del Gobierno a decretar el estado de alarma durante un periodo concreto, ese mismo artículo 116 en su segundo párrafo añade la posibilidad de que el Consejo de los Diputados alargue dicho plazo, sin limitarlo en el tiempo. Es decir, mientras el Congreso de los Diputados apruebe la extensión del periodo del estado de alarma la Constitución no limita durante cuánto tiempo puede ser extendido dicho plazo. Lo que nos lleva a concluir que esta prórroga podría no ser la última.

En relación a las últimas medidas adoptadas en el Estado para gestionar esta situación, las resumimos como sigue:

FRONTERAS.-

Como ya comentábamos, la prórroga del Estado de Alarma trae como consecuencia lógica y directa, que muchas de las órdenes y decisiones que se habían tomado durante la primera quincena de Estado de Alarma se prorroguen también durante esta segunda quincena.

Ejemplo de ello es la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, por la que se prorrogan desde las 00:00 horas del 27 de marzo de 2020 hasta las 24:00 horas del 11 de abril de 2020 los controles en las fronteras interiores terrestres. Es decir, sólo se permitirá la entrada en el territorio nacional por vía terrestre a las siguientes personas: 

a) Ciudadanos españoles. 

b) Residentes en España. 

c) Residentes en otros Estados miembros o Estados asociados Schengen que se dirijan a su lugar de residencia.

d) Trabajadores transfronterizos. 

e) Profesionales sanitarios o del cuidado de mayores que se dirijan a ejercer su actividad laboral. 

f) Aquellas que acrediten documentalmente causas de fuerza mayor o situación de necesidad.

Queda exceptuado de estas restricciones el personal extranjero acreditado como miembro de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y organismos internacionales sitos en España, siempre que se trate de desplazamientos vinculados al desempeño de sus funciones oficiales. De igual forma, y con el fin de asegurar la continuidad de la actividad económica y de preservar la cadena de abastecimiento, estas medidas no son aplicables al transporte de mercancías.

Otro ejemplo lo encontramos en la reciente Orden TMA/286/2020, de 25 de marzo, por la que se prorroga la prohibición de entrada de buques de pasaje procedentes de la República Italiana y de cruceros de cualquier origen con destino a puertos españoles para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, desde las 00:00 horas del día 27 de marzo de 2020 hasta las 23:59 horas del día 9 de abril de 2020.

TRABAJO.- 

En la mencionada sesión plenaria se convalidó el Real Decreto Ley por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo (artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores), que permitía el despido por bajas médicas justificadas. 

El principal objetivo de la Ministra de Salud con la derogación de este artículo es el de preservar la salud de los trabajadores, evitando que éstos asistan enfermos a trabajar por temor a ser despedidos. Es más, recalca la Ministra la necesidad de atender al cuidado propio y bienestar personal para, así, garantizar también la salud de los demás. 

TRANSPORTE TERRESTRE.-

Por otro lado, y en relación con el sector del transporte terrestre, el día 26 de marzo se publicó en el BOE la Orden Ministerial INT/284/2020 por la que se modificó la regulación que se había ordenado durante el Estado de Alarma para la gestión del tráfico y circulación de vehículos a motor. 

El artículo 1.1 de esta Orden dispone que el Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico, o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos. El apartado 1.2 prevé que, en el caso del cierre de las vías o restricción a la circulación a determinados vehículos, quedarán exceptuados los destinados a determinadas actividades que se consideran esenciales para garantizar el suministro de productos y la prestación de servicios esenciales para la población.

Concretamente, estos son los vehículos que se consideran indispensable para garantizar el suministro de productos y la prestación de los servicios esenciales: 

a) Los de transporte y asistencia sanitarios, pública o privada; los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; los de protección civil y salvamento; y los de extinción de incendios. 

b) Los que transporten a personal de mantenimiento o técnicos de reparación de instalaciones o equipamientos sanitarios 

c) Los de distribución de medicamentos y material sanitario. 

d) Los destinados a la distribución de alimentos. 

e) Los de las Fuerzas Armadas. 

f) Los de auxilio en carretera. 

g) Los de los servicios de conservación y mantenimiento de carreteras. 

h) Los de recogida de residuos sólidos urbanos. 

i) Los destinados al transporte de materiales fundentes. 

j) Los destinados al transporte de combustibles. 

k) Los destinados a la producción, comercialización, transformación y distribución de productos agrícolas, ganaderos y pesqueros, y sus insumos; a la producción, distribución alquiler y reparación de equipos y maquinaria para la agricultura, la pesca, la ganadería, y su industria asociada, y al transporte y tratamiento de residuos y subproductos agrícolas, ganaderos y pesqueros, y de la industria alimentaria. 

l) Los destinados al transporte de mercancías perecederas, entendiendo como tales las recogidas en el anejo 3 del Acuerdo Internacional sobre el Transporte de Mercancías Perecederas (ATP), así como las frutas y verduras frescas en vehículos que satisfagan las definiciones y normas expresadas en el anejo 1 del ATP. En todo caso, la mercancía perecedera deberá suponer al menos la mitad de la capacidad de carga útil del vehículo u ocupar la mitad del volumen de carga útil del vehículo. 

m) Los destinados a la fabricación y distribución de productos de limpieza e higiene. 

n) Los de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. 

ñ) Los fúnebres. 

o) Los utilizados por las empresas de seguridad privada para la prestación de servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población.

p) Otros vehículos que, no estando incluidos entre los anteriores, los agentes encargados del control y disciplina del tráfico consideren, en cada caso concreto, que contribuyen a garantizar el suministro de bienes o la prestación de servicios esenciales para la población.

Por lo tanto, la circulación de estos vehículos quedará garantizada durante todo el Estado de Alarma, sin limitación a restricciones actualmente existentes o futuras. 

Actualidad del estado del Sistema Judicial y los Procedimientos Administrativos en todo el estado español

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El pasado 14 de marzo de 2020, el Presidente del Estado Español decretó el Estado de Alarma (mediante RD 463/2020) en todo el Territorio Nacional, por la situación excepcional de peligro para la Salud Pública generada por el COVID-19. Quedando así suspendida prácticamente en su totalidad la actividad jurídica del país, salvo excepciones.

Las medidas que ha de tomar el Gobierno a este respecto deben encaminarse a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, conteniendo la progresión de la enfermedad y reforzando los sistemas de salud pública, pero también tratando de mitigar el impacto sanitario, social y económico que pueda generar esta situación excepcional.

Las principales medidas a tomar, desde el punto de vista jurídico son;

  1. La suspensión de todos las actuaciones judiciales y administrativas. Es decir, estos aspectos actualmente ya se encuentran suspendidos.
  2. La suspensión de los plazos de caducidad y prescripción para el ejercicio de derechos y acciones.

Estas suspensiones de plazo estarán vigentes mientras el Estado de Alarma siga activo, en principio durante 15 días naturales, a contar desde el 14 de marzo, aunque ya hay ampliaciones de plazo previstas.

El Consejo General del Poder Judicial emitió dos órdenes el mismo 14 de marzo de 2020, por las que quedaban suspendidas todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva, excepto para los supuestos de Servicios Esenciales.

Estas medidas adoptadas resultan de inmediata aplicación desde su publicación, siendo aplicables a la totalidad del Estado Español y se mantendrán vigentes mientras se mantenga el Estado de Alarma, es decir, durante 15 días naturales desde su publicación y cualquier posterior extensión de plazo.

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, trabajando, junto con el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado, acordaron cuales serían los “Servicios Esenciales” que debían mantenerse durante este periodo de crisis.

Se garantizará mediante estos “Servicios Esenciales”, por lo tanto:

  1. Cualquier trámite judicial que, de no practicarse, pudiera causar un perjuicio irreparable.
  2. Internamientos urgentes del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico).
  3. La adopción de medidas cautelares u otras actuaciones inaplazables, como las medidas de protección de menores del artículo 158 del Código Civil.
  4. Los juzgados de violencia sobre la mujer realizarán los servicios de guardia que les correspondan. En particular deberán asegurar el dictado de las órdenes de protección y cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer y menores.
  5. El Registro Civil prestará atención permanente durante las horas de audiencia. En particular, deberán asegurar la expedición de licencias de enterramiento, las inscripciones de nacimiento en plazo perentorio y la celebración de matrimonios del artículo 52 del Código Civil.
  6. Las actuaciones con detenido y otras que resulten inaplazables, como adopción de medidas cautelares urgentes, levantamientos de cadáver, entradas y registros, etcétera.
  7. Cualquier actuación en causa con presos o detenidos.
  8. Las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria.
  9. En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las autorizaciones de entrada sanitarias, urgentes e inaplazables, derechos fundamentales cuya resolución tenga carácter urgente, medidas cautelarísimas y cautelares que sean urgentes, y recursos contencioso-electorales.
  10. En el orden jurisdiccional social, la celebración de juicios declarados urgentes por la ley y las medidas cautelares urgentes y preferentes, así como los procesos de Expedientes de Regulación de Empleo y Expedientes de Regulación Temporal de Empleo.
  11. En general, los procesos en los que se alegue vulneración de derechos fundamentales y que sean urgentes y preferentes (aquellos cuyo aplazamiento impediría o haría muy gravosa la tutela judicial reclamada).
  12. El/la Presidente/a del Tribunal Superior de Justicia, el/la Presidente/la de la Audiencia Provincial y el/la Juez/a Decano/a adoptarán las medidas que procedan relativas al cese de actividad en las dependencias judiciales en que se encuentren sus respectivas sedes, y cierre y/o desalojo de las mismas en caso de que procediera, poniéndolo en conocimiento y en coordinación con la Comisión de Seguimiento competente.

Para asegurar que estos servicios esenciales se presten, se decreta orden de mantener los edificios judiciales operativos y abiertos. Eso sí, dotando en su caso a Jueces y Magistrados de los elementos de protección necesarios para evitar la propagación de virus, carteles de avisos que faciliten la información sobre distancias mínimas de seguridad, el fomento del teletrabajo y, para los casos de turnos rotatorios, se establecerán con especial atención a las personas que por sus características personales puedan resultar más sensibles al COVID-19.

Para finalizar, me gustaría destacar el hecho, de que con anterioridad a la publicación de estas Órdenes el día 14 de marzo, y en vista de la situación excepciona que se vivía en diferentes territorios, algunas comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus potestades, tomaron medidas como las Establecidas por el CGPJ, para la eliminación de la propagación del Virus COVID- 19, por ejemplo, Madrid, País Vasco o territorios como Haro (La Rioja) o Igualada (Barcelona). Por su parte, el Real Decreto ratifica todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente por las autoridades competentes de las Comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19, que continuarán vigentes y producirán los efectos previstos en ellas, siempre que resulten compatibles con él.

Es asimismo obligatorio para la ciudadanía y los profesionales de la justicia, relacionarse con la administración mediante las sedes electrónicas habituales, telefónicas o vía email, reduciendo la relación física a los tramites inaplazables e imprescindibles.

Cláusulas Claims Made

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La Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/1980 de 8 de octubre) regula las cláusulas “claims made” o de delimitación temporal de cobertura en el párrafo 2º de su artículo 73. Dicho párrafo contiene dos incisos que describen dos tipos de cláusulas de delimitación temporal, las de cobertura posterior o de futuro y las retrospectivas o de pasado.

La primera de dichas cláusulas, la de futuro, sería la que circunscribe la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación del contrato. Es decir, dichas cláusulas determinan que la cobertura de la póliza alcanza a aquellos hechos acaecidos durante la vigencia del contrato, aunque la reclamación se realice en un momento posterior.

La segunda sería la que circunscribe la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato; y ello, aunque el contrato sea prorrogado. Por tanto, al contrario que la anterior, en este tipo de cláusulas la reclamación debe hacerse dentro de la vigencia del contrato, si bien el hecho que da lugar a la responsabilidad podría haber ocurrido con anterioridad.

En otras palabras, en una póliza de responsabilidad civil, un error ocurrido durante la vigencia de la póliza seguirá cubierto aunque se manifiesten y se comuniquen sus efectos lesivos a la compañía de seguros con posterioridad a la vigencia de la póliza pero dentro del plazo pactado en la cláusula “claims made” (que no puede ser inferior a un año). Sin embargo, bajo una cláusula “claims ocurrence” solo estarán cubiertos los daños como consecuencia de un error o negligencia cuando estos se hayan reclamado durante la vigencia de la póliza, pero en tal caso el error puede haber tenido lugar con anterioridad (de al menos un año) a la entrada en vigor de la póliza.

En tanto que dichas cláusulas se consideran limitativas de los derechos del asegurado su validez está condicionada a que aparezcan destacadas de modo especial en la póliza y hayan sido específicamente aceptadas por escrito, tal y como exige el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

Planteada la cuestión de si se deben cumplir los requisitos de ambos incisos de forma acumulativa, el Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 185/2019 de 26 de marzo 2019, ha determinado que no es necesario que una cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil cumpla simultáneamente los requisitos de ambos incisos. El Tribunal Supremo ha interpretado que cada inciso regula una cláusula delimitadora diferente, con sus propios requisitos de cobertura, y no es exigible que para la validez de las cláusulas de futuro la cobertura sea retrospectiva ni que para la validez de las retrospectivas se cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro. Por tanto, se trata de dos modalidades distintas de cláusulas delimitadoras, cada una con sus propios requisitos de validez.

Reglas y Normas de Seguridad aplicables a los Buques de Pasaje que realicen travesías entre puertos españoles

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El 21 de diciembre de 2019 entra en vigor el Real Decreto 596/2019 de 18 de octubre, que modifica el Real Decreto 1247/1999, de 16 de julio, sobre reglas y normas de seguridad aplicables a los buques de pasaje que realicen travesías entre puertos españoles.

Este nuevo Real Decreto ha tratado de tener en cuenta la combinación entre las medidas de seguridad que se exigen dentro del buque y la realidad de la vida dentro de éste, sin eludir temas como la formación y preparación de la tripulación y sus condiciones de trabajo. 

La emisión de este nuevo R.D. 596/2019 se ve motivada por la necesidad de adecuar la normativa española a la vigente regulación europea, por lo que los cambios centran principalmente su atención en la seguridad marítima. Para ello, el Real Decreto cambia principalmente la redacción de los artículos que lo integran, pero en mayor medida los artículos 2, 3, 4, 6, y 13.

En concreto, el artículo 2 vemos que añade nuevas exclusiones, como son los buques o embarcaciones de vela, los buques de servicio para instalaciones en alta mar o embarcaciones auxiliares y las naves de pasaje de gran velocidad cuando sean utilizados exclusivamente en zonas portuarias.

Respecto al artículo 3, se ve mayormente modificado al añadir referencias a la seguridad aludiendo al Código Internacional de estabilidad sin avería, 2008 (MSC 267(85) OMI) o al Código Internacional de Seguridad para Naves de gran velocidad de 2000 (MSC 97(73) OMI). De la misma forma actualiza la normativa modificando la antigua Ley 27/1992 por el actual Real Decreto 2/2011, Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM).

Su artículo 4, que versa sobre la clasificación de las zonas marítimas, se ha visto modificado completamente. Las definiciones de las zonas marítimas se han simplificado y, mientras que en la antigua clasificación se priorizaban las zonas donde operaban los buques de pasaje, ahora la clasificación se refiere simplemente a las zonas marítimas, y dedica el punto tercero de este artículo de forma exclusiva a hablar sobre los buques de pasaje y su clasificación dependiendo de la zona marítima por la que puedan navegar. 

Se ha añadido en el artículo 6 un segundo apartado que menciona las reparaciones, cambios y modificaciones de importancia que se realizan tanto en buques nuevos y como en los ya existentes.

Por su parte, el artículo 11 suprime su segundo apartado y añade al primero, además de los buques de pasaje nuevos, también los existentes. 

Por último, cabe mencionar que se modifica, también, la redacción de los artículos 12 y 13 para actualizarlos a la normativa internacional vigente.

Como vemos, la legislación es una ciencia en movimiento que se tiene que adaptar a las nuevas realidades del momento. Es evidente que la realidad que se vivía en el sector en 1999 en materia de seguridad aplicable a los buques de pasaje y la actual dista mucho de ser, siquiera, parecida. Existiendo una necesidad palpable, no dudamos que la actual reforma será bienvenida.

La responsabilidad del Operador Portuario

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Las Operaciones Portuarias de la mercancía durante su estancia en los puertos son de especial importancia para el correcto desarrollo del posterior transporte marítimo. De hecho, esta es una de las fases más peligrosas y sensibles para la mercancía durante la cual puede sufrir daños importantes si no se realiza adecuadamente y por profesionales acreditados. 

Llama especialmente la atención la escasa de regulación que ha tenido esta fase del transporte hasta que en el 2014 entró en vigor la nueva Ley de Navegación Marítima, que además de contemplar las figuras clásicas de la navegación como pueden ser la del armador o el cargador, contempla otras tales como la de los prácticos y los operadores portuarios, esta última la figura sobre la que vamos a versar en este artículo. 

La figura de “Operador Portuario” es conocida con muchas nomenclaturas (cargador, estibador…), y es que lo cierto es que no hay ninguna que consiga abarcar en su descripción todas las operaciones de las que de una manera efectiva se encarga el Operador Portuario. En concreto, la Ley de Navegación Marítima en su artículo 330 se refiere a las operaciones de las que se hace cargo el operador portuario como: “las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte interportuarias”.

Respecto a la regulación del Contrato de Manipulación portuaria, ésta ha sido dada por normas muy diversas y en una línea temporal muy extensa. De hecho, el primer texto jurídico que trata de regular el Contrato de Manipulación Portuaria en el ámbito de la Normativa Internacional es el Convenio de las Naciones Unidas sobre responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte, también conocido como ETT. Este convenio sienta, en un amplio sentido, las bases que la posterior normativa aplicaría para desarrollar la regulación de este ámbito de la logística. 

A nivel nacional, este concepto apareció primeramente regulado en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, desarrollado actualmente bajo el Titulo VI – Prestación de Servicios, así como posteriormente en la Ley de Navegación Marítima, norma que regula desde el artículo 329 al 338 en adelante esta figura del Operador Portuario. Artículos cuya lectura aconsejamos.

El mayor problema que se puede presentar es que la ley señala que la responsabilidad del Operador Portuario se basa en una presunción de responsabilidad iuris tantum, es decir, se invierte la carga de la prueba y se presume que el Operador Portuario será responsable de posibles daños a la mercancía a no ser que pruebe lo contrario, siempre y cuando medie protesta del receptor a la entrega. Por tanto, el momento de recepción de la mercancía y los posibles remarks/marcas que pueda o no contener el recibo que acredite dicha recepción, es una buena forma para probar si la mercancía ya venía dañada desde origen o que, de haber daños, éstos se han podido producir en una fase anterior del transporte o manipulación y trincaje de la mercancía. 

De hecho, son varios los sujetos que pueden exigir responsabilidades ante el operador portuario. El principal, evidentemente, será el sujeto que ha contratado el servicio; pero también hay otros sujetos, como por ejemplo el destinatario de la mercancía, que pueden tener acción directa contra el operador portuario, aunque no lo hayan contratado. 

Queda claro por lo tanto que el Operador Portuario será considerado responsable del daño que pudiera sufrir la carga, y las únicas excepciones que prevé la norma son las de fuerza mayor o casos fortuitos, valorando siempre que se hayan desplegado por los profesionales actuantes todos los medios posibles para evitar daños o retraso. En consecuencia, para exonerarse de responsabilidad no sólo se debe dar uno de los motivos de excepción (fuerza mayor o caso fortuito), sino que además el Operador Portuario tendrá que acreditar que trató de todas las formas que estaban en su mano minimizar los daños o los retrasos sufridos. 

Respecto a las posibles limitaciones, la Ley de Navegación Marítima regula la limitación de la responsabilidad para la figura del Operador Portuario en sus artículos 334 y 335 y la sitúa en 2 DEG/kg, aproximadamente 2,48 Euros/Kg. Interpretamos que el legislador decide aplicar esa limitación específica, por mantener cierta sintonía con la Normativa Internacional relativa al Transporte Marítimo. De hecho, la norma prevé que al operador portuario se le deben reconocer las mismas excepciones que el porteador tiene previstas en las Reglas de la Haya Visby, con algunos matices que desarrolla la LNM en el artículo 334. 

Por tanto, cuando el Operador Portuario recibe la mercancía debe comprobar su estado y emitir un recibo, o un justificante de recepción de la misma, marcando el estado en el que se pone a su disposición señalando si puede apreciar algún daño o no. El problema es que la entrega del “recibo” no es lo habitual que debería ser en la práctica a pesar de su importancia, ya que es el operador portuario el que tendrá que probar que la mercancía ya estaba dañada cuando él la recibió, si tal fuera el caso. 

El receptor de la mercancía, por su parte, tiene un plazo para protestar de entre 3 y 15 días laborables, dependiendo de si estos daños son apreciables a simple vista o no. Una vez trascurrido ese periodo de tiempo, la ley presume que la mercancía se entregó en perfectas condiciones. 

Por otro lado y en relación a la prescripción del plazo para poner la demanda contra el Operador Portuario, como se da en otros casos, no es ilimitado en el tiempo.  La normativa intenta evitar la pasividad y falta de interés de las partes, por lo que decide limitar las acciones contra el operador portuario a un plazo de dos años. Concretamente, el Artículo 337 LNM abre un periodo de dos años desde que se entrega la mercancía por el operador responsable, o en caso de pérdida total desde el día en el que debió ser entregada: “Las reclamaciones por daños, pérdida o retraso de las mercancías manipuladas prescribirán a los dos años de haber sido entregadas por el operador responsable. En caso de pérdida total, dicho plazo contará desde el día en el que hubieran debido ser entregadas”.

Lo interesante de este artículo en comparación con la normativa internacional es que habla de plazo de prescripción y no de caducidad. La caducidad no se puede interrumpir mientras que la prescripción sí, existiendo así la posibilidad de alargar el plazo de dos años mediante la correspondiente interrupción. 

En resumen, la figura del Operador Portuario es sensible a reclamaciones por daños o retrasos dentro de una fase del transporte en el que las mercancías pueden verse expuestas a situaciones de mayor riesgo. Recomendamos, por lo tanto, prestar siempre una especial atención al momento de la recepción de la mercancía dejando las oportunas reservas en caso de que la carga no llegue en las condiciones que debería, así como a los plazos en que pudo suceder un siniestro de cara a poder reclamar o rechazar reclamaciones, dependiendo de cuál sea la parte afectada. 

Ciber disruption in marine

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Ayer nuestra socia de Madrid, Verónica Meana, participó en la jornada práctica organizada por AON bajo el título “CYBER DISRUPTION IN MARINE” y celebrada en su sede de la Torre de Iberdrola de Bilbao. Jornada que estuvo dedicada a conocer y compartir los riesgos y consecuencias que suponen los ciberataques en el sector del transporte y la industria.

Verónica ha tenido la oportunidad de compartir mesa redonda con Max Bobys, Chris Bhatt y Nannette Wong, abordando en su presentación las responsabilidades administrativas y civiles en el ámbito del transporte y la logística en el contexto de una ciberamenaza, haciendo especial mención al mundo del transporte marítimo y sus operadores.

AIYON Abogados agradece a AON la oportunidad que le ha bridado de participar en este evento, el cual ha resultado enormemente clarificador de cara a conocer los nuevos y futuros riegos a los que se enfrenta el sector del transporte, la forma de gestionar los mismos y las opciones aseguraticias disponibles en el mercado el ámbito del seguro de casco y máquina, del seguro de responsabilidad civil y de los clubes de P&I.

Leer artículo publicado…

La acción directa del transportista es avalada por el Tribunal Supremo

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El Tribunal Supremo ha confirmado su criterio sobre el derecho a ejercer la acción directa por parte del transportista efectivo contra el cargador en caso de impago de sus honorarios en su reciente Sentencia nº 248/2019 de 6 de mayo. De hecho fue en 2017, tras varias sentencias menores analizando esta cuestión emitidas por juzgados de Madrid, Zaragoza, Bilbao o Barcelona entre otros, cuando el más alto tribunal falló por primer vez a favor de este derecho en su Sentencia nº 644/2017 de 24 de noviembre. 

De este modo, el Tribunal Supremo avala por segunda vez una de las últimas modificaciones relevantes a la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre (LOTT) llevadas a cabo por la Ley 9/2013 de 4 de julio, que en su Disposición Adicional Sexta recoge: “Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación. En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.” 

Disposición Adicional Sexta que, como señala, no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado los servicios contratados si no que la acción directa del porteador efectivo existe con independencia de las relaciones ulteriores establecidas entre las partes originarias del contrato, ostentando en todo caso la legitimación pasiva tanto el cargador principal como todos los demás intervinientes que pudiera haber en la cadena de subcontratación hasta llegar al porteador efectivo, legitimado activamente para reclamar la deuda. 

El Tribunal Supremo concluye en ambas sentencias que: “La novedad esencial que supuso el cambio de redacción en la tramitación parlamentaria fue que la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución. Es decir, la Disposición Adicional Sexta LOTT no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del portador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador”. Aclaraciones importantes y a considerar ya que, en un principio, se asimilaba esta acción directa a la acción directa de obra recogida en el art. 1597 del Código Civil cuando, queda acreditado, que la garantía establecida de la DA Sexta de la LOTT tiene un mayor alcance y, sin duda, el derecho de los transportistas efectivos se ve garantizado de una manera más sólida realizándose una interpretación finalista sobre el fin perseguido por el legislador que es conceder una garantía a favor de los transportistas finales como parte económicamente más débil de la cadena de transporte.

Por tanto, aunque no hay duda de que la posición del transportista efectivo queda positivamente protegida en este contexto si nos posicionamos en el papel del cargador percibimos, en cambio, que se le puede generar una situación complicada en los casos que cumpla con sus obligaciones de pago de los portes, pero aun así pueda verse involucrado en una reclamación de un tercero (transportista efectivo) por esos mismos conceptos ya abonados. En caso de verse abocado a gestionar una situación de doble pago al cargador le ampara un derecho de repetición contra el porteador contractual pudiendo exigir la devolución de lo abonado al porteador efectivo. Si lo que se quiere es evitar que pueda ser objeto de este tipo de situaciones y no llegar a sufrir reclamaciones de este tipo, la única manera de intentar evitarlas entendemos que es prohibir en el contrato de transporte terrestre la subcontratación. De hecho, la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 2017 recomienda al cargador tener, en la medida de lo posible, un control de este fenómeno cuyos riesgos ya analizamos  en nuestro último artículo de 10 de julio de 2019, “Transporte por carretera competitivo, pero seguro”. Otra posible solución, que realizan ya algunas empresas, es incluir en la orden de carga una condición al pago del precio del transporte que consista en presentar prueba fehaciente de que el transportista efectivo y aquellos que le hayan precedido hayan cobrado.

Respecto a la posible aplicación del precepto en los transportes internacionales sometido al Convenio CMR existen posiciones contradictorias. Por un lado, parte de la doctrina argumenta que la acción directa quedará excluida de los transportes internaciones sometidos a dicho convenio por no incluir éste la posibilidad de ejercitarla. Otra parte entiende que sí debe aplicarse la acción directa, entre otras razones, al cumplir la LOTT con el Convenio CMR y por no distinguir en su texto el ámbito geográfico de aplicación de la meritada acción.

Transporte por carretera competitivo, pero seguro

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Entra un nuevo caso en el despacho en el que unos buenos clientes nos piden que protejamos sus intereses en un asunto de una carga que les fue sustraída durante un transporte por carretera entre España e Italia, contrato que fue pactado bajo condiciones del Convenio de CMR (Convention relative au contrat de transport international de Marchandise par Route, Ginebra 1956).

Conocidos los detalles, pudimos descubrir que unos individuos habían suplantado la identidad de una empresa transitaria española, así como la de su administrador, para cerrar varios negocios remitiendo directamente mensajes por email a posibles cargadores españoles y ofreciéndoles transportes económicos desde Italia. Trama qué, para nuestra sorpresa, incluía conversaciones telefónicas en las que los estafadores suplantaban identidades de personales reales, la emisión de documentos falsos usando nombres de empresas reales, la recogida de la mercancía a plena luz del día por los propios estafadores en los almacenes concertados, y un largo etcétera de circunstancias dignas de un elaborado thriller.

Y este no es un caso aislado. De hecho, la sustracción de mercancías transportadas por carretera haciendo uso de todo tipo de subterfugios es un problema grave y de plena actualidad dado su alto impacto económico en España y en el resto del territorio de la Unión Europea. Realidad que ha venido evidenciándose por varios organismos y asociaciones nacionales e internacionales, y de la que se hace eco la asociación internacional TAPA – Transported Asset Protection Association (Asociación de protección de activos en el Transporte) que ha denunciado que la cifra de robos de mercancías obtenida en el año 2018 es el más alto que ha registrado desde su fundación hace más de 20 años y sigue creciendo en lo que va de año 2019. Es más, señalan que los delitos que registran en su sistema son solo una parte de la realidad del mercado.

Todo ello nos obliga a realizar una reflexión sobre las situaciones de riesgo y falta de garantías que se crean durante los transportes en carretera, sobre todo los de carácter internacional, debido, entre otras circunstancias, a la actual dinámica seguida en las contrataciones y subcontrataciones de los transportes. Y es que es una práctica habitual el subcontratar de manera ilimitada la realización del mismo transporte por carretera lo que conlleva que se forme una “cadena de subcontrataciones” en la que en muchas ocasiones la calidad del servicio se ve afectada y, en el peor de los casos, la mercancía resulta dañada o sustraída.

Un caso frecuente es que un exportador/importador decida concertar un transporte por carretera y para ello contrata a un transportista de prestigio en el mercado. Desde ese primer contrato entre ambas entidades conocidas entre sí hasta la realización final y efectiva del transporte por un porteador profesional puede generarse una cadena de subcontrataciones de ese mismo transporte de la que el cargador suele ser 2 desconocedor. Al menos hasta que ocurre un siniestro y toca reclamar al responsable, claro está. Y es que el transportista contractual o primer transportista puede, por motivos de organización interna o por falta de flota propia, subcontratar el transporte acordado con el cargador a otra empresa transportista que a su vez puede decidir subcontratarlo a una tercera entidad y así sucesivamente hasta establecer una cadena de varias subcontrataciones que finalizan cuando un último transportista final y efectivo realiza materialmente el viaje acordado. Porteador-efectivo que puede estar ubicado tanto en el país en que se cierra el negocio originalmente como en cualquier otro país tercero.

Cuando se perfecciona el contrato de transporte entre el cargador y el primer transportista se suelen pactar una serie de condiciones y requisitos pero, en cambio, cuando la ejecución última del porte sale de la esfera de las partes que originalmente lo acuerdan y pasa a manos de terceros transportistas subcontratados, las condiciones que fueron acordadas en origen en muchas ocasiones no se respetan con la consiguiente pérdida de calidad y garantías que ello supone (falta certificaciones y permisos reglamentarios, incumplimiento de las horas de descanso, falta de seguros de transporte y mercancías en vigor, coberturas de seguro insuficientes, etc.).

Para controlar esta situación, y en concreto la problemática que aquí nos trae que es el crecimiento constante de las sustracciones y robos durante los transportes, debería valorarse seriamente el ejercitar un mayor control del transporte por carretera desde su contratación original hasta su ejecución final. Control que se puede desarrollar limitando el número de subcontrataciones admitidas o directamente prohibiendo éstas al primer transportista, exigiendo cumplir con las garantías originariamente pactadas a los posteriores transportistas subcontratados, estableciendo comprobaciones de seguridad en caso de subcontratar transportistas desconocidos o solicitando el cumplimiento de estándares de seguridad en los medios de trasporte, entre otras opciones. No hay que olvidar que, una vez ocurrido el siniestro, las circunstancias de cada transporte y sus agentes serán analizados detalladamente por las partes afectadas y sus compañías de seguro. Análisis cuyo resultado puede colocar a los transportistas y sus seguros en una situación delicada si por motivo de existir un dolo o una negligencia grave las limitaciones de responsabilidad del transportista señaladas en el Convenio CMR o en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías 15/2009 no pueden ser aplicadas.

En la actualidad la lucha entre el costo y la calidad forma parte de la realidad del transporte por carretera nacional a internacional. Desde nuestro despacho abogamos por que los cargadores y los transportistas se centren en buscar el equilibrio adecuado al establecer un marco de negocio competitivo a la par que seguro.

LA PIRATERÍA, UNA REALIDAD DEL SIGLO XXI

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La piratería en el mundo marítimo es una realidad que se remonta a cientos de años atrás, siendo a veces un acto perseguido y otras amparado por las instituciones de los países presentes en los distintos espacios marítimos mundiales. En la actualidad somos testigos de que este fenómeno sigue vivo y de que es un medio para extorsionar no sólo a empresas y particulares, sino también a los gobiernos de países que se ven abocados a atajar estos actos ilícitos de la manera más contundente posible teniendo siempre en cuenta la seguridad de los buques, pero sobre todo el bienestar de sus tripulaciones.

Centrándonos en nuestra propia realidad más reciente, sabemos que se han sucedido diferentes ataques piratas en aguas del Índico contra buques pesqueros vascos, en concreto el “Txori Argi” y el “Haizea Lau”, lo que viene a demostrar que si bien los ataques de piratas en el mar ya no copan las cabeceras de los noticiarios mundiales como ocurría hace unos años, la piratería no se encuentra en modo alguno erradicada. De hecho, y ya hablando a escala global, los incidentes relacionados con este fenómeno lejos de disminuir han venido incrementándose según ha hecho constar la Oficina Marítima Internacional (CCI-ICC) al señalar que durante el año 2018 se registraron un total de 201 incidentes de piratería frente a los 180 registrados el año anterior.

Incidentes los sufridos durante el pasado año, asaltos y secuestros perpetrados por piratas, que tenían como objetivos no sólo los buques de carga general y portacontenedores incluyendo buques de la ONU involucrados en programas de ayuda a países en situaciones de precariedad, si no, y en mayor medida, los buques pesqueros.

Actos de piratería que recientemente se han concentrado en mayor medida en aguas del Golfo de Guinea, área que parece haber tomado el testigo de lo sucedido en años anteriores en las costas de Somalia al duplicarse en 2018 los incidentes registrados en esa misma zona respecto a los identificados en el año anterior. De hecho, las aguas de Somalia disfrutan ahora de una “relativa calma”, al menos en comparación con la situación vivida en épocas anteriores, fundamentalmente gracias a dos circunstancias. Por un lado, el gran despliegue de la conocida como “Operación Atalanta” de la que España es parte muy activa y que tiene como finalidad proteger el tráfico marítimo en el océano Índico del ataque de piratas y, por otro lado, debido a las medidas de seguridad propias adoptadas por los buques, como son los protocolos de actuación establecidos en caso de ataque pirata y la seguridad privada instalada a bordo. Aun y así, la navegación por las proximidades de Somalia sigue exigiendo la máxima precaución por parte de los armadores y sus tripulaciones, tal y como demuestra lo ocurrido con los pesqueros “Txori Argi” y “Haizea Lau” en este año 2019, y que nos impide descartar a Somalia como zona de riesgo.

Mirando al futuro, es previsible que la piratería tal y como la conocemos hoy en día deje progresivamente de existir a medida que los buques de navegación autónoma o pilotados por control remoto desde una base en tierra (buques no tripulados) sean una realidad en nuestros mares y océanos, desarrollando un nuevo estilo de tráfico marítimo. Éstos quedarán expuestos a un tipo de ataque desconocido hasta ahora para los armadores: los llamados ciberataques. Por este medio se podría arrebatar el control y gobierno remoto de los barcos durante cualquiera de las etapas de su navegación.

Adentrándonos en este hipotético escenario, cabe deducir que los nuevos piratas cibernéticos podrían operar desde cualquier punto del planeta sin necesidad de realizar un acto presencial e incluso sin necesidad de constituirse en una organización, de modo que los despliegues militares y la seguridad privada a bordo que a día de hoy son unos medios disuasorios y de protección habituales ya no podrían ser usados como principales garantes de la navegación pacífica. En definitiva, la lucha contra la piratería, que de un modo u otro continuará constituyendo un riesgo presente y futuro, habrá de adaptarse a los escenarios que se vayan desarrollando, al igual que deberán hacerlo los ordenamientos jurídicos de los países afectados por esta realidad.

En este sentido, debe advertirse qué si el sistema de control de un buque no tripulado fuese interceptado desde la distancia por medios informáticos y con fines ilícitos, lo cierto es que tal situación no encajaría con lo establecido en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Montego Bay) en relación a los actos de piratería, por precisar el convenio que tales actos han de ser cometidos con la intervención de la tripulación o de los pasajeros de un buque y dirigidos contra otro buque. Asimismo, al contemplar el delito de piratería tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, el vigente Código Penal exige que el apoderamiento de un buque sea precedido de un acto de violencia, intimidación o engaño, por lo que la situación anteriormente expuesta (no mediando violencia, intimidación o engaño haciendo uso el pirata de medios virtuales) quedaría, al menos en principio, fuera del tipo penal actualmente recogido.

En resumen, atendiendo a la regulación vigente se podría deducir que los actos futuribles descritos no se considerarían sino como ciberataques a los que resultaría de aplicación lo previsto en el Código Penal para los delitos informáticos y otros tipos penales comunes en función de las concretas circunstancias de cada caso (apropiación indebida, daños, etc.). Hecho que resulta a todas luces insuficiente ya que los actos de piratería futuros supondrían, además de un ciberataque con fines concretos, un atentando contra la seguridad en la mar y la navegación. Bien jurídico que el delito de piratería precisamente pretende proteger.

Por todo ello, consideramos necesario que el concepto de piratería sea revisado para que englobe otros escenarios ahora no contemplados, como son los ciberataques dirigidos a buques no tripulados, y que tales actos no queden restringidos a la categoría de delitos informáticos y otros delitos comunes. Y es que en nuestro despacho, como profesionales del sector y por nuestra experiencia, consideramos que desde ya conviene tomar conciencia de las nuevas formas de piratería, que quizá ya sean una realidad, y en consecuencia adaptar la regulación y las estrategias a seguir sin demora a fin de poder ir un paso por delante y proteger debidamente a los buques y sus tripulaciones.

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